臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5111號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉本謙選任辯護人 馮聖中律師
吳凱雯律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第168號，中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第803號、第865號、第866號、第868號、第869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉本謙係依洛國際開發股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號0樓，於民國100年12月23日由依洛國際開發有限公司更名為依洛國際開發股份有限公司，下稱依洛公司）負責人，明知依洛公司所販售之「短版繽紛衣套組」、「繽紛衣連帽長版風衣」、「男版繽紛衣」、「特別短版繽紛衣」等商品（下稱二代繽紛衣）並無防曬效果，竟意圖為自己及依洛公司不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，自110年7月間某日起，透過依洛公司官方網站iROO（https://www.iroo.com）刊登二代繽紛衣之廣告，宣稱二代繽紛衣商品具有「有感防曬」、「UPF50+防曬面罩隨時抗黑」效果等不實事項，並以每件新臺幣（下同）1,880元、2,280元、2,680元或2,880元不等之價格，在其官方網站及全臺實體門市通路公開販售，致不特定之消費者瀏覽上開廣告後，誤信二代繽紛衣確實具有UPF50+防曬效果，因而陷於錯誤並購買該等產品，被告以此方式獲得共計498萬7,800元之不法所得。其後極光先進光學股份有限公司（下稱極光公司）員工於110年9月間，在依洛公司實體門市購得二代繽紛衣，並將該商品送臺灣檢驗科技股份有限公司及全國公證檢驗股份有限公司檢驗後，發現該商品均無具有UPF50+防曬效果，進而向臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）告發，經北檢檢察官於111年10月4日指揮法務部調查局北部地區機動工作站，持搜索票前往依洛公司上揭營業處所等處執行搜索，並扣得BUREAU VERITAS所出具之110年8月5日檢測報告、二代繽紛衣3,256件等物，再自扣得之二代繽紛衣中隨機抽取10件送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，發現該等樣品中有半數以上不具有UPF50+防曬效果。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。另刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。所謂以詐術使人交付財物，必須詐欺人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又民事上之經濟行為，原寓有不同程度之不確定或交易風險，交易當事人本應自行考量對方之資格、信用、能力及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，非謂當事人之一方有無法依約履行之情況，即應成立詐欺罪。因為債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因有瑕疵而不完全給付，或不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證己罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，證據法則及論理法則上，仍應認其瑕疵擔保、拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。
三、檢察官認被告涉有前開詐欺罪嫌，係以被告於調查局及偵查中之供述、證人即時任依洛公司研發部設計師李思穎於調查局及偵查中之證述、證人即依洛公司研發部總監邱玉姿於偵查中之證述、證人即依洛公司生產採購部經理黃秀春於調查局詢問及偵查中之證述、證人即依洛公司生產採購部採購人員蔡筱柔於偵查中之證述、被害人吳鈴馨、陳璱琦於調查局詢問時之陳述、告訴人極光公司及奧捷公司之代表人林少萍於偵查中之指訴、BUREAU VERITAS所出具之110年8月5日檢測報告、110年7月22日臺灣臺北地方法院所屬民間公證人南京聯合事務所110年度北院民公麟字第221710號公證書、繽紛衣網路截圖、繽紛衣之門市交易明細、依洛公司開立之110年9月6日電子發票證明聯、臺灣檢驗科技股份有限公司紡織暨鞋類製品測試服務申請書、紡織實驗室110年9月7日報告號碼0000000號檢測報告、全國公證檢驗股份有限公司110年9月17日全國公證測試報告、臺灣檢驗科技股份有限公司紡織實驗室111年11月2日報告號碼0000000號檢測報告等件為其論據。訊據被告堅詞否認有何檢察官所指之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：我是依洛公司負責人，公司業務分層負責，第二代繽紛衣是因為疫情用來救急救難用的，公司同仁誤用第一代繽紛衣的廣告文宣，我事先不知情等語。辯護人則為被告辯稱：洛依公司的繽紛衣有分為
一、二代，二代即為本案之繽紛衣，其目的係為防疫及防飛沫，而第一代繽紛衣主要功能是在做防曬，洛依公司為了疫情，緊急推出二代繽紛衣時，不慎誤植當時第一代繽紛衣所使用的有感防曬及UPF50+的字樣，二代繽紛衣最主要是要作為公益使用，並無牟利的意圖，疫情期間依洛公司採分流上班，難免聯繫失當，部門之間針對文宣廣告用詞的部分有所疏失，被告及依洛公司發現二代繽紛衣有未達UPF50+等瑕疵情形後，已全數下架，並主動聯繫購買會員進行等值商品之換貨及和解完畢，被告並無詐欺犯意等語。
四、經查：㈠被告為依洛公司負責人，依洛公司於110年7月間，推出「短
版繽紛衣套組」、「繽紛衣連帽長版風衣」、「男版繽紛衣」、「特別短版繽紛衣」等商品，並在iROO官方網站刊登二代繽紛衣之廣告，表示二代繽紛衣商品具有「有感防曬」、「UPF50+防曬面罩隨時抗黑」效果等內容，並以每件新臺幣（下同）1,880元、2,280元、2,680元或2,880元不等之價格，在官方網站及全臺實體門市通路公開販售等情，為被告自承在卷，且有依洛公司變更登記表、110年7月22日臺灣台北地方法院所屬民間公證人南京聯合事務所110年度北院民公麟字第221710號公證書、iROO門市交易明細、二代繽紛衣之廣告文宣等件在卷可佐（見他字卷第261-1至287頁、偵字第31331號卷第397至408頁、原審卷二第477至479頁），此部分足信為真實。然本件厥應審究者，係被告身為依洛公司負責人，是否明知依洛公司推出之二代繽紛衣商品是否不具UPF50+防曬效果，而意圖為自己及依洛公司不法所，仍其官方網站及全臺實體門市通路公開販售，致不特定之消費者瀏覽上開廣告後，誤信二代繽紛衣確實具有UPF50+防曬效果，因而陷於錯誤並購買該等產品，致依洛公司以此方式獲得共計498萬7,800元之不法所得，合先敘明。
㈡法務部調查局將本案查扣之二代繽紛衣送請台灣檢驗科技股
份有限公司檢測，就繽紛衣之面罩部分，測出之UPF等級有「5」、「50+」、「0」、「10」等不同結果（見偵字第31331號卷第321至339頁）；而依洛公司於110年8月2日自行將二代繽紛衣之黃色及粉色面罩送請BUREAU VERITAS檢測防曬係數，其結果為粉色面罩之UPF評級為「-」，防護等級為「不可分類作為紫外線防護產品」，黃色面罩之UPF評級則為「50+」，防護等級代表「出色的保護」等情，有BUREAU VERITAS檢測報告附卷可稽（見偵字第31331號卷第687至693頁），即依洛公司所生產之二代繽紛衣，並非全部品項均無防曬功能，故依洛公司是否明知所販賣之二代繽紛衣商品不具UPF50+防曬效果，非無疑義。
㈢證人即依洛公司研發部總監邱玉姿於偵查中結證稱：二代繽
紛衣是疫情時代所推出的商品，我不知道繽紛衣的面罩當初有標榜防曬效果，但公司都有針對防曬係數送檢測，我對於送檢測的品項只有顏色比較淡的面罩一事不清楚，當初重點是要防飛沫，沒有那麼注重防曬係數等語（見偵字第31331號卷第707至710頁）；證人即依洛公司研發設計師李思穎於偵查中結證稱：當初是被告覺得疫情關係，所以才推出二代繽紛衣，衣服上的面罩有針對防曬係數送檢測，但不是每個顏色都有送驗，當時我請假不在公司，檢測部分是由蔡筱柔負責，我不知道檢測結果等語（見偵字第31331號卷第653至655頁）。依證人邱玉姿、李思穎上開證述，足認被告所辯：依洛公司為了防疫而推出二代繽紛衣，其主要功能是為了防飛沫，減緩疫情擴散乙節等語，可以採信。
㈣證人即依洛公司生產部經理黃秀春於偵查中、原審審理時結
證稱：依洛公司生產之二代繽紛衣當時有送防曬檢測，係由蔡筱柔負責處理，蔡筱柔收到檢測報告後，會再給研發及生產部門，因為面罩有配色問題，所以會將不同顏色面罩的檢測結果告訴研發部門，他們再決定要不要使用該顏色的面罩，該檢測結果不會向被告本人報告等語（見偵字第31331號卷第652、653頁、原審卷二第163至178頁）；證人蔡筱柔於偵查中結證稱：我是依洛公司生產採購部人員，主要負責採購布料及檢驗送測，一代繽紛衣是109年上市，二代繽紛衣是110年，一、二代的繽紛衣都有面罩，產品都有送防曬檢測，不論有無通過，都會把資料給研發處，他們會跟廠商商量沒有通過檢測的顏色的面罩是否要換色，至於後續要如何處理，我就不清楚了，我不知道二代繽紛衣有標榜防曬功能，檢測結果不會向被告報告，因為研發部就可以決定要不要換色等語（見偵字第31331號卷第677至680頁）；證人蔡佩萱於原審審理時結證稱：我自108年9月22日起在依洛公司任職迄今，負責行銷電商之工作，文宣的部分，則是由行銷部先出一個說帖，記載研發單位與生產單位和布商間的溝通及設計，上面會寫什麼布料、檢測報告、設計風格等，電商部門再依此抓重點，作成宣傳的設計和刊登廣告，其不清楚被告是否知道廣告文案上到官網的過程，依照過去的經驗，被告不會過問那麼細節的東西，因為大家各司其職等語相符（見原審卷三第17至19頁）。依上開證人黃秀春、蔡筱柔之證言，可知依洛公司生產商品從採購、研發、檢測、商品製成至商品行銷之流程，分由不同部門完成後，再由電商部門行銷及販售，無從證人身為依洛公司負責人之被告，於上開流程中已知悉要銷售之商品不具廣告所標示之防曬係數，況以一般公司商品製造至產銷流程，公司負責人對於商品是否完全符合廣告宣傳所示之行銷內容，均採分由公司內部各部門負責，公司負責人鮮少親自全部參與，故被告於偵查中供稱：其於製作筆錄當時才知道二代繽紛衣就防曬功能送檢測之結果有未達標準乙事（見偵字第31331號卷第9、151、152頁），應可採信，是依洛公司基於分層負責之職務分工，被告在未曾獲悉二代繽紛衣防曬係數檢測結果之情形下，推出二代繽紛衣之商品，並在廣告文宣上表示有防曬效果一事，要難遽認被告主觀上有何詐欺故意。
㈤被害人吳鈴馨於調查局中陳稱：二代繽紛衣上市時，有關注
到該商品有防曬功能，有購買2件，若知道防曬係數很少，應該就不會購買，此次應該是依洛公司的疏誤，且公司也通知換貨，對於公司的處理很滿意等語（見偵字第31331號卷第345至349頁）；被害人陳璱琦於調查局中亦稱：在網路上有看到二代繽紛衣的廣告，知道該款衣服有防曬功能，我過去門市詢問店員，店員表示要先預定，到貨後會通知消費者，當下有預定1件，之後收到簡訊通知，就過去門市付款取貨，之後有看到新聞報導，知道二代繽紛衣有防曬功能不足的事情，依洛公司也有讓消費者退換貨，覺得依洛公司這樣的處理方式已經可以了等語（見偵字第31331號卷第389至392頁）。是依洛公司在獲悉二代繽紛衣有防曬係數不足之情後，已通知購買之消費者進行退換貨作業，堪認被告及依洛公司人員在事前亦不知二代繽紛衣有防曬功能未達標準之情，而在獲悉二代繽紛衣之防曬功能不足後，亦通知購買之消費者退換貨，難以推定依洛公司販售二代繽紛衣時刻意隱瞞防曬系數不足，而故意欺罔消費者。
㈥況證人即消費者柳淑君於調查局中陳稱：我並未瀏覽依洛公
司的網站，當初購買二代繽紛衣，是覺得顏色漂亮，不是因為有沒有防曬功能，且購買衣服時，如果有防曬功能的服飾，一般都會掛上有兩個英文字母的標示，但購買繽紛衣的時候，沒有看到繽紛衣旁有防曬的說明等語（見偵字第31331號卷第301至303頁）。由此可知，並非所有消費者均因依洛公司所刊載之廣告內容而陷於錯誤購買二代繽紛衣，易言之，被告本案所為，要難遽認有所謂施用詐術之情。
㈦按商業上之宣傳廣告誇大行為，依法律體系，本有民事、行
政上規範，非謂一有廣告不實之處，即該當刑法詐欺構成要件，尤其現行公平交易法第21條對「不實廣告」有其明文規範，復特別明文規範第29條之除去侵害請求權、第30條之損害賠償請求權等民事救濟途徑，且主管機關得依同法第42條規定限期令該事業停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處行政 罰鍰，而未因此即列入刑罰之立法考量，蓋就事業不實廣告特別立法規範之目的，主要在使廣告者提供正確資訊，以免消費者基於錯誤資訊而作出不當、有損自己利益之決定，並使事業經營者免以此不公平方法取得對同業的競爭優勢，若果該不當決定已然發生，縱有所損及其利益，消費者於對價上若非立於全然失衡之地位，即無任意加諸刑罰之必要，換言之，此時以行政罰或民事救濟，即足達制衡之正義目的。被告本案在客觀上並無何詐欺行為可言，已如前述，就依洛公司所生產之二代繽紛衣在廣告宣傳上縱有不實之處，應屬產品研發、生產及製造等過程中之疏誤所致，要難逕以詐欺罪相繩。
㈧綜上所述，被告辯稱對於依洛公司生產之二代繽紛衣不具廣
告所示之防曬係數之事並不知情，無詐欺犯意乙節，並非全然無據，可以採信。本院依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有犯詐欺取財犯行。檢察官之舉證無從說服本院形成被告有罪之心證，本於罪證有疑利於被告之原則，應為有利於其之認定，即不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審同此認定，就被告諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠被告於偵查中已供稱其於110年設計二代繽紛衣之初，即明知二代繽紛衣應具備防曬功能，並認為本案應係公司生產、文宣管理或供應商問題，從未提及有員工誤植廣告詞存在，而係於原審準備程序時始改稱二代繽紛衣沒有強調防曬功能，是被告所辯內容顯已有前後不一之瑕疵，當難遽採。㈡依證人黃秀春、李思穎於偵查時之證述及證人蔡筱柔於檢察事務官詢問時之證述可知，上開證人確係因被告要求二代繽紛衣須符合特殊防曬效果，方由證人李思穎挑選具有防紫外線功能之面罩布料，並提供二代繽紛衣所用面罩布料予生產採購部，再由證人蔡筱柔將該等面罩布料送請檢驗機關檢測。且觀諸證人蔡筱柔提出之3份檢測報告時間（見偵字第31331號卷第683至703頁），第1份係於109年5月間，第2、3份則均於110年8月間，是倘被告並未強調二代繽紛衣需有防曬功能，則公司又何須於即將生產二代繽紛衣之際，如此大費周章地自行負擔高額檢測費用，由證人蔡筱柔於1個月內針對二代繽紛衣面罩送檢2次？故被告前揭所辯，顯屬卸責之詞，洵不足採。㈢110年8月5日之檢測報告確係針對二代繽紛衣面罩所檢測等情，業如負責送檢之員工即證人蔡筱柔於檢察事務官詢問時之證述，再審酌證人黃秀春先前於偵查中之證述內容，與其原審時之證述不同，且其103年起即在被告公司任職，目前擔任生產採購部門經理級職務等情，應認其證述內容自有偏袒被告之動機，方於審理中配合被告之辯解而修改其證詞，被告復未能提出其他證據證明證人蔡筱柔證述確屬不實，是證人黃秀春上開迴護被告之證詞，自難遽以採信。㈣依證人蔡佩萱於原審之證述、證人李思穎於偵查時之證述可知，二代繽紛衣之廣告文宣係經依洛公司行銷部員工，依據研發單位、生產單位及布商提供之布料、檢測報告、設計風格等資料所編寫，並經證人李思穎檢視無誤後，方由電商部門作成宣傳的設計及刊登廣告，而非被告所辯稱『公司同仁誤用第一代繽紛衣的廣告文宣』之情形。況且，證人李思穎身為二代繽紛衣之設計師，倘若二代繽紛衣之廣告文宣確實有誤植，則證人李思穎應當最先發現，惟證人李思穎於偵查時未表示該廣告文宣有何錯誤之情事，是被告所辯顯與證人蔡佩萱及李思穎之證述不符，諉無可採。㈤證人李思穎於偵查時證稱有將檢測報告告知被告，其後於檢察事務官詢問時固不敢指證被告知悉檢測結果，且參諸被告公司於111年10月5日即透過新聞報導（見偵字第572號卷第185至191頁），自行向媒體表示證人李思穎於111年10月4日偵查時內容有誤，之後將會修正證人李思穎之說法等情，可見被告確有指導證人作證內容之虞，而證人李思穎後續應係遭被告所影響，始刻意維護被告，因此應以其先前調詢及偵訊內容較為可採，足認被告有不法所有之意圖。原審判決未審酌及此，認事用法不當。」為由，指摘原判決有所違誤。然查：本件原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定依洛公司就二代繽紛衣之生產流程，分由採購、研發、製成及行銷等程序，於其過程中雖被告為負責人，然並無證據足以證明被告於二代繽紛衣製成產出放置於官網或實體門市行銷時，已知悉尚開商品不具廣告所示之防曬係數，因而造成消費者陷於錯誤而購買上開商品，惟此應屬依洛公司物之瑕疵，負有瑕疵擔保之民事法律關係，且被告公司發現上開情事後，亦積極與消費者辦理退換貨等事宜，自難僅以依洛公司於廣告行銷誤植二代繽紛衣具有防曬系數，而認身為依洛公司負責人之被告事先知悉，猶隱瞞部分二代繽紛衣不具防曬系數此節，仍指示依洛公司販售，而自始即有不法所有之詐欺犯意。綜上，本件檢察官所舉之前開證據不能證明被告有檢察官所指之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，自難率以該罪相繩。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官黃瑞盛上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 114 年 11 月 13 日