臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5144號上 訴 人即 被 告 鍾政伯選任辯護人 黃耕鴻律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第970號、114年度訴字第23號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第50345號、第50346號、第50347號；移送併辦案號：114年度偵字第3533號、第3538號、第3539號、第3541號、第3543號、第3544號、第3545號、第3546號、第3547號、第3548號），提起上訴及移送併辦（移送併辦案號：114年度偵字第3537號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人被告鍾政伯（下稱被告）則以原審量刑過重為由，提
起第二審上訴，並於本院審理時當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第208頁、第223頁及第343頁），是認其僅對原審之科刑事項提起上訴無訛。依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
㈢臺灣新北地方檢察署114年度偵字第3537號移送併辦部分，與
本案被告被訴之事實為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，先予敘明。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告所犯如原判決事實欄㈠附表1編號3、25至27所示販賣第
二級毒品及原判決事實欄㈡附表1編號22至24所示販賣第一級毒品等犯行，迭於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪（見113年度偵字第50346號偵查卷，卷一第198頁、第199頁、第206頁；原審卷一第485頁、第488頁；本院卷第358頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查：
⒈被告所為如原判決事實欄㈡附表1編號22至24所為3次販賣第
一級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，其迭於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，已見悔意，且此部分販賣毒品之重量尚微、價格非高，實際獲利有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如遽處以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低刑度，仍恐過於嚴苛，本院認被告所為此3次販賣第一級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並皆依法遞減輕之。
⒉另被告所犯原判決事實欄㈠即如原判決附表1編號3、25至27
所示4次販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項均減輕其刑，業如前述，俱無情輕法重之憾。又被告各次所販賣之第二級毒品重量非少、價格非微，所幸為警即時查獲，始能防堵毒品擴散，及避免對社會治安造成廣泛且嚴重之影響，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般人之同情而顯然可憫之情，自悉無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是辯護人為被告請求此部分亦依刑法第59條規定減輕其刑云云，自難憑採。
⒊按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台上字第4435號判決參照）。本案被告所犯係共同販賣第二級毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，而被告販賣第一級毒品罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定遞減輕其刑，而量處適當刑度，並無情輕法重，致罪責不相當之情，是無須援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴理由略以：被告已於偵查時，全部認罪，態度良好
，原審竟定應執行有期徒刑12年，顯屬過重，冀能減至10年以下等語。
㈡按刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有依個案具體情節
裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得遽指為違法(最高法院112年度台上字第1377號判決意旨參照)。
㈢原審於量刑理由已詳述以行為人之責任為基礎，審酌被告明
知海洛因、甲基安非他命為我國法律嚴格禁止之第一級及第二級毒品，對人體均有危害性，竟無視於此，仍為本案販賣毒品犯行，造成毒品之危害擴散，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，應嚴予非難；惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其所販賣毒品之種類、次數、價值、對象，及其於原審審理時自陳之教育程度、家庭經濟狀況及職業，暨其曾有違反毒品危害防制條例等前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、7年6月、7年6月、7年6月、5年8月、5月4月、5月4月；另審酌其本案先後7次犯行之犯罪類型同質性程度、行為態樣、手段、責任非難重複性程度等情狀，定應執行有期徒刑12年等情，經核原判決已敘明以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定而為具體衡酌，分別為刑之量定，並定其應執行刑，所定各刑期，已兼顧相關所有罪名有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦給予高度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，堪稱妥適。是被告上訴意旨徒就原審量刑裁量職權之適法行使，任意加以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴及移送併辦，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。