臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第516號上 訴 人即 被 告 陳誼霖選任辯護人 劉迦安律師
范瑋峻律師上 訴 人即 被 告 游立琦選任辯護人 呂治鋐律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第630號，中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第46369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於游立琦部分撤銷。
游立琦共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號８所示之物均沒收。
游立琦其餘被訴部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、游立琦、陳誼霖均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，游立琦、陳誼霖共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳誼霖於民國112年12月間，以暱稱「雪2.0」透過通訊軟體微信（下稱微信）散布隱含販毒意涵之訊息，適有廖○○（姓名年籍詳卷）配合臺北市政府警察局信義分局警員執行緝毒勤務而喬裝購毒者，陳誼霖與廖○○於112年12月8日上午11時57分許（起訴書誤載為112年12月8日上午11時許），在微信中談妥以新臺幣（下同）5,000元交易第三級毒品愷他命4公克，游立琦則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號，迨112年12月8日下午2時15分許，游立琦駕車搭載陳誼霖抵達上址，警員即向陳誼霖及游立琦表明身分，並以現行犯逮捕渠等，當場扣得如附表所示毒品、電子磅秤2台、夾鏈袋1批、IPHONE手機1具、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、K盤1個。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、本案審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。上訴人即被告陳誼霖不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告陳誼霖當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷，第176頁），本案就被告陳誼霖之審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告陳誼霖之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適，原判決所認定之被告陳誼霖犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收不在本案審理範圍。
二、上訴人即被告游立琦不服原判決提起上訴，依其上訴理由狀與刑事二審補充理由狀之記載，及被告游立琦於本院審判程序之供述（見本院卷，第176至177頁），係表明對原判決全部上訴。
貳、被告游立琦全部上訴部分：
、有罪部分：
一、本案所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告游立琦及辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷，第177至182頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本案所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告游立琦固坦承於事實欄所載時間，駕車搭載陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號，惟矢口否認有參與販賣第三級毒品，其與辯護人辯稱：被告游立琦專注於駕車，實難獲悉陳誼霖向買家傳送交易毒品訊息，且陳誼霖亦證稱被告游立琦不知販賣毒品乙事，顯見被告游立琦是遭陳誼霖利用，做為販毒之工具等語。經查：
㈠、被告游立琦於112年12月8日下午2時16分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳誼霖抵達臺北市○○區○○路000巷00號，而陳誼霖前往上址之目的為販賣價值5,000元之愷他命4公克給廖○○，嗣被告游立琦、陳誼霖遭警方以現行犯逮捕，警方並當場扣得如附表所示毒品、電子磅秤2台、夾鏈袋1批、IPHONE手機1具、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、K盤1個等情，業據證人即被告陳誼霖於警詢、偵訊、原審及本院審理所坦認，且有臺北市政府警察局信義分局112年12月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片及扣案物、自願受搜索扣押同意書、勘察採證同意書、暱稱「雪2.0」與廖○○間以微信洽談購買本案扣案毒品及相約見面對話紀錄翻拍畫面、手機採證資料、偵查隊112年12月8日職務報告、臺北市政府警察局信義分局113年3月1日北市警信分刑字第1133007112函暨內政部警政署刑事警察局刑理字第1136020613號鑑定書、臺灣臺北地方檢察署113年6月19日北檢岡112偵46369字第1139060118號函暨113年度青保字第1173號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局刑理字第1136020613號鑑定書及送鑑物品照片、臺北市政府警察局信義分局113年7月4日北市警信分刑字第1133043704號函暨檢附偵查隊113年7月1日職務報告及扣押物品清單在卷可稽（見偵卷，第57至69頁、第71至79頁、第79至99頁、第101至107頁、第109至113頁、第117頁、第155頁、第249至253頁；原審卷，第39至47頁、第73至79頁）。
㈡、被告游立琦於警詢供稱：今天我與陳誼霖要吃飯，陳誼霖說他很累，叫我載他等語（見偵卷，第19頁），證人即被告陳誼霖於警詢證稱：我今天要出門吃飯，但因為很累，所以叫游立琦來幫我開車等語（見偵卷，第37頁），是被告游立琦、陳誼霖一致稱渠等於112年12月8日相約聚餐，然因陳誼霖身體疲勞，故被告游立琦前去替陳誼霖駕車。惟被告游立琦之住所位於新北市○○區，陳誼霖之住所位於新北市○○區，兩人之住所均位於大眾交通工具便捷之都會區，縱使陳誼霖因感疲累而不願駕車前往聚餐地點，亦可在事先選定聚餐地點後，再選擇搭乘大眾交通工具前往，實無商請被告游立琦特地前來其住所駕車之必要，是被告游立琦、陳誼霖上揭警詢所述內容，實與常理相違，已難採信。
㈢、被告游立琦於警詢、偵訊及原審審理供稱：到了那邊，陳誼霖看到他朋友站在路中，就一群人衝過來打他朋友，我當時以為是陳誼霖的朋友被尋仇，而且一堆人衝過來就一直開車門，所以我嚇到，要倒車離開等語（見偵卷，第19頁、第199至200頁；原審卷，第251頁）；證人即臺北市政府警察局信義分局警員鍾駿綸於原審審理證稱：當時游立琦是駕駛人，陳誼霖坐在右前座，我們上去盤查車輛，他們不開門，不提供身分，我另外一個同事對游立琦盤查身分，游立琦直接倒車撞到我同事，等到後面我們的偵防車停在他們後面，堵住他們的車尾，才停下來等語（見原審卷，第219頁、第222頁）；堪認在臺北市○○區○○路000巷00號前，被告游立琦因見警方趨前盤查身分，立即駕車後退衝撞在場警員，企圖駕車離開現場，嗣被告游立琦所駕車輛遭偵防車攔阻，其與陳誼霖始未成功離去。被告游立琦雖以上開情詞置辯，惟同在車上之陳誼霖於警詢、偵查及原審審理期間，始終未提及遭逮捕前曾有被告游立琦所稱一群人蜂擁而上之情形，被告游立琦所指一群人向其駕駛之車輛衝去云云，已無可採；且被告游立琦一再辯稱單純替陳誼霖駕車，對於陳誼霖與廖○○約定交易毒品乙事毫無所悉，縱使恰巧遇有警方盤查身分，被告游立琦理應堅信自身清白而無所畏懼，何須急於駕車離去，甚至衝撞在場警員，其所為恰與犯罪行為人事跡敗露而畏罪心虛之表現相符。
㈣、陳誼霖於112年12月8日下午1時53分傳送「可以下來了」、「3分到」等訊息給廖○○，復與廖○○有16秒鐘之語音通話，有暱稱「雪2.0」與廖○○間以微信洽談購買本案扣案毒品及相約見面對話紀錄翻拍畫面在卷可考（見偵卷，第79頁），而被告游立琦、陳誼霖遭警方逮捕時間為112年12月8日下午2時15分（見偵卷，第149頁、第151頁），逮捕時間距上開語音通話時間約20餘分鐘，併考量駕車自新北市○○區前往臺北市○○區之路程時間，顯見陳誼霖與廖○○語音通話時，被告游立琦已在駕車搭載陳誼霖前往交易地點途中。而陳誼霖與廖○○進行通話時間前，陳誼霖表示「3分到」，顯見語音通話時間已接近兩人見面時間，在長達16秒之通話中，陳誼霖應有再提及與交易毒品相關事項，佐以被告游立琦曾有販賣第三級毒品之前案紀錄，有臺灣士林地方檢察署檢察官112年度偵字第5479號、第5549號起訴書在卷可參（見偵卷，第267至269頁），被告游立琦應可察覺到陳誼霖與廖○○之對話內容與交易毒品有關；且衡諸常理，交易毒品非可公然為之，買賣雙方對於交易事項必然極盡所能保密，以防不相干之人知悉，以免遭人向偵查犯罪機關舉報致罹刑典，若被告游立琦對於陳誼霖與廖○○之毒品交易毫無所悉，陳誼霖斷不可能肆無忌憚在車內與廖○○進行長達16秒與交易毒品有關之通話，否則陳誼霖應會擔心被告游立琦向偵查犯罪機關主動舉報其販毒之舉，再佐以前開被告游立琦在警方盤查身分時之反應，益徵被告游立琦完全清楚陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號之目的為販賣愷他命給廖○○。
㈤、按共同正犯的成立基礎，在於功能支配觀點的分工合作與角色分配關係，在功能性的犯罪支配概念下，數人共同犯罪，各人所分配的角色、擔任的工作雖有不同，但只要對於犯罪之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀行為上或主觀心態上，具有功能性的支配力，即便未直接為構成要件行為，僅是參與事前的謀劃、督導、組織，或在現場擔任把風、開車、通風報信等工作，在整個共同犯罪過程中，均居於犯罪支配的地位，對於犯罪目的的實現皆屬不可或缺，仍應成立共同正犯（最高法院111年度台上字第3406號判決意旨參照）。查，賣家將毒品交付買家，屬販賣毒品罪之重要構成要件，被告游立琦駕車搭載陳誼霖前往交易地點與廖○○見面，使交付毒品之構成要件得以實現，以功能性之犯罪支配角度觀之，屬不可或缺之行為，且被告游立琦主觀上已知悉陳誼霖與廖○○相約交易愷他命，依上開說明，被告游立琦與陳誼霖就販賣愷他命予廖○○犯行，為共同正犯無訛。
㈥、被告游立琦於原審審理供稱：陳誼霖在查獲前一天在板橋的錢櫃KTV喝酒，我凌晨去載他，所以車子放我家附近的停車場，查獲當天中午陳誼霖打電話給我，叫我載他去吃飯等語（見原審卷，第140至141頁）；證人陳誼霖於原審審理證稱：我於12月7日晚上喝醉酒，游立琦開車送我回家，車子放在游立琦那邊，早上起來我打電話給游立琦，請他開車來載我，車子基本上不會有其他人使用，唯獨那天等語（見原審卷，第232至244頁）；果證人陳誼霖於112年12月7日因酒醉無法駕車，特別委請被告游立琦將自用小客車駛回住處停放，其與被告游立琦對此理當印象深刻，無淡忘之理，兩人於警詢及偵訊卻從未提及此節，顯見證人陳誼霖於原審審理所為證述內容，難以採信，應僅在附和被告游立琦之說詞，以塑造被告游立琦對於販賣毒品行為毫無所悉之假象。
㈦、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量等因素，而異其標準，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，倘販賣者無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本件被告游立琦否認販賣第三級毒品，無從判斷其牟利方式係與陳誼霖分潤販毒所得或取得部分毒品施用，然被告游立琦此前已有因販賣第三級毒品遭警查獲之紀錄，當知販賣毒品風險極大且面臨之刑責非輕，又再參與本次販賣第三級毒品犯行，當屬有利可圖，至為灼然。
㈧、綜上，本件事證明確，被告游立琦關於販賣第三級毒品未遂犯行所持辯解，均無可採，犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠、核被告游立琦所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告游立琦販賣第三級毒品愷他命前後意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告游立琦、陳誼霖就販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、被告游立琦雖已著手販賣第三級毒品，因廖○○係配合警方辦案而虛與買賣毒品，本無購買毒品真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，被告游立琦僅能論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑
四、沒收：
㈠、按所謂責任共同原則，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之罪責而言。供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。是以，共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。扣案之IPHONE手機1具、電子磅秤2台、夾鏈袋1批為供販毒使用之物，業據被告陳誼霖於警詢中坦認（見偵卷，第38頁），且該等物品係在被告陳誼霖持有中，堪認上揭物品應非被告游立琦所有，依上開說明，就被告游立琦販賣第三級毒品未遂犯行部分，自無庸沒收上揭IPHONE手機1具、電子磅秤2台、夾鏈袋1批。
㈡、沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。本件被告游立琦、陳誼霖尚未將欲販售之愷他命交付廖○○即遭警查獲，無從自附表編號8所示扣案72包愷他命中辨識出供販售之特定4包愷他命，惟附表編號8所示之物既均檢出愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局刑理字第1136020613號鑑定書在卷可查，且做為交易標的之4包愷他命亦包含在72包愷他命中，基於違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之法理，即便其餘68包愷他命係被告陳誼霖意圖販賣所持有而與被告游立琦無涉，仍應就附表編號8所示愷他命72包均宣告沒收。
㈢、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、搭配門號0000000000號之IPHONE 14Pro手機1具、K盤1個均與被告游立琦販賣第三級毒品未遂犯行無關，爰不為沒收之宣告。
、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告游立琦明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為第三級毒品，竟與陳誼霖共同基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，於112年12月8日駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號，迨同日下午2時15分許抵達上址，陳誼霖正欲販售愷他命予喬裝購毒者之警員時，遭警當場扣得附表所示毒品，因認被告游立琦共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告游立琦涉犯上開罪嫌，無非以被告游立琦、陳誼霖之供述、臺北市政府警察局信義分局112年12月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片、扣案物、暱稱「雪2.0」與廖○○以微信洽談購買扣案毒品及相約見面對話紀錄翻拍畫面、偵查隊112年12月8日職務報告、臺北市政府警察局信義分局113年3月1日北市警信分刑字第1133007112號函暨內政部警政署刑事警察局刑理字第1136020613號鑑定書為憑。訊據被告游立琦堅詞否認有檢察官所指上揭犯行，其與辯護人辯稱：被告游立琦不知道車內有毒品，且依證人即同案被告陳誼霖於原審審理證述可知，被告游立琦在警方將車內鈑件拆除前，無法知悉毒品藏於車內等語。經查：
㈠、被告游立琦駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車於112年12月8日下午2時30分許，遭警方扣得附表所示毒品，有上揭臺北市政府警察局信義分局112年12月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片在卷可佐。
㈡、證人鍾駿綸於原審審理證稱：偵卷81頁編號11照片記載「於駕駛座排檔桿旁發現毒品」及編號12照片記載「於中間置物箱排檔桿內發現夾鏈袋、電子磅秤」是否為警方尚未進到車內，毒品擺放的位置，我有點忘記了，我有看到毒品在車上，但忘記毒品在哪裡、忘記看到什麼毒品。我是聞到咖啡包卡西酮的味道，是藍色字塑膠袋傳出來的味道，藍色字塑膠袋應該就是在排檔桿旁邊的塑膠袋，我記得有帶手電筒，一照塑膠袋就看到咖啡包的包裝。偵卷81頁的兩張照片的東西，我忘記有無先把油漆鈑件拆開才看到，也忘記那個鈑件是否原本就有拆下來，如果東西放在鈑件裡面，看不到是正常的，可是我忘記鈑件是否原本就拆下來，或是塑膠袋原本就露出來，我也不清楚同事有無先拆除鈑件，我無法肯定在查獲這些證物前有無先拆除鈑件。我記得扣案毒品裡有二種是放在白色信封袋，白色信封袋應該是在副駕駛座前置物箱找到的等語（見原審卷，第218至230頁）；證人陳誼霖於原審審理證稱：我把裝有咖啡包的白色塑膠袋放在中控裡面，就是偵卷81頁編號11的照片，電子磅秤、夾鏈袋、橡皮筋、信封袋、愷他命放在排檔桿下面，就是偵卷81頁編號12的照片。車子是我承租的，毒品是我藏在車內的，要拆除鈑件才能放，不可能把毒品放在車子目視可及的地方，原本的狀況是鈑件沒有拆除，警方搜索後才把鈑件拆除，起獲證物等語（見原審卷，第232至239頁）；互核以觀，證人鍾駿綸、陳誼霖對於裝有咖啡包之藍色字塑膠袋係置於駕駛座右側夾層內（偵卷第81頁之編號11照片所示）、裝有愷他命之夾鏈袋係置於手煞車下方夾層內（偵卷第81頁之編號12照片所示），所述相符一致，僅就該等毒品藏放於各夾層時，外觀是否有鈑件覆蓋，抑或呈現外露狀態，所述不一。審酌證人鍾駿綸對於警方執行搜索時有無拆除鈑件乙事不復記憶，實不能排除警方在執行搜索之過程中，始因陳誼霖之供述而拆卸鈑件，進一步發現藏有毒品，且陳誼霖既選擇將價值不斐之大量毒品藏於車內，自應選擇車內隱密之處，斷不致於將毒品置於無鈑件覆蓋之夾層內，如此無異於將毒品置於旁人可輕易察覺之風險下，從而，扣案之咖啡包、愷他命於警方執行搜索前，確有可能經陳誼霖藏放於鈑件覆蓋之夾層內。另偵查隊112年12月8日職務報告固記載：「於該車輛目視可及之處（駕駛座中排檔桿左側發現毒品）…」，然此記載核與證人鍾駿綸於原審審理所指無法確認鈑件在搜索前是否已遭拆除乙節不符，且儲存搜索現場影像之隨身碟因故損壞，無相關影像留存，有臺北市政府警察局信義分局114年2月19日北市警信分刑字第1143023145號函暨職務報告在卷可按（見本院卷，第121至123頁），則搜索前之車內毒品置放狀況已難查證，且偵查隊112年12月8日職務報告所載內容與毒販竭盡所能藏放毒品之慣行相違，無從依此認定裝有咖啡包之塑膠袋未為鈑件所覆蓋。
㈢、既然陳誼霖將咖啡包、愷他命藏於車內有鈑件覆蓋之夾層內，被告游立琦能否知悉上情，即為審究之點。因附表所示毒品之藏放位置特殊，外人難以輕易察覺，果被告游立琦知悉附表所示毒品藏於車內，可能之原因如次：①被告游立琦與陳誼霖共同出資購入毒品，陳誼霖將毒品藏放在車上根本係出自二人之規劃；②被告游立琦雖未參與出資購入毒品，然經陳誼霖告知後獲悉車內藏有毒品；③被告游立琦在駕車過程，依跡證察覺到車內藏有毒品。查，證人陳誼霖於警詢及偵訊證稱：我大概是上週二晚上7時許，在○○○路000號茶店，用10萬元向綽號「老新」的男子購入附表所示毒品等語（見偵卷，第39頁、第196頁），依證人陳誼霖證述可知，其未與被告游立琦共同出資購入附表所示毒品，且依卷內現存證據，亦無法認定被告游立琦與陳誼霖共同出資購入附表所示毒品，被告游立琦既非購入毒品之人，陳誼霖將毒品藏放在車內前，實無必要事先知會被告游立琦，已可排除前述①之可能性。次查，縱然被告游立琦駕車搭載陳誼霖前往與廖○○交易愷他命，亦不當然表示兩人已就未來共同分工販毒乙事達成共識，陳誼霖有無刻意將車內尚藏有大量毒品之事告知被告游立琦，尚非無疑，亦應可排除前述②之可能性。再查，證人鍾駿綸雖證稱其聞到卡西酮味道，然嗅覺靈敏度因人而異，無客觀標準可循，極其主觀，且扣案咖啡包均密封在包裝袋內，查無破損外露情形，車內是否會飄散第三級毒品氣味，容有疑問，證人鍾駿綸所述可聞到毒品氣味乙節無非為其主觀感受，難為不利被告游立琦之認定，前開③之可能性尚能證明。綜前所述，依現存證據無法認定被告游立琦知悉所駕駛之車內藏有毒品，自難認被告游立琦除參與前述販賣第三級毒品未遂犯行外，尚與陳誼霖共同持有供販售給廖○○之愷他命以外之毒品。
㈣、若非以營利售賣意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣後起意圖營利售賣，而尚未著手於賣出行為即被查獲者，應成立意圖販賣而持有毒品罪。意圖販賣而持有毒品罪與持有毒品罪，兩者在客觀上均具持有毒品之外觀，僅主觀上因是否具備販賣意圖而異，若已無從認定行為人具持有毒品之客觀行為，行為人更無成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。本件被告游立琦未與陳誼霖共同持有供販售給廖○○之愷他命以外之毒品，持有毒品之客觀行為已無從認定，依上開說明，被告游立琦自不能以意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪相繩。
四、綜上，被告游立琦辯稱並無公訴人所指意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行，並非不可採信，公訴人所提事證，容有合理懷疑空間存在，不足使所指被告游立琦意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告游立琦確有公訴人所指之上開犯行，被告游立琦犯罪即屬不能證明；原審認定被告游立琦犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，予以論罪科刑，尚有未合，被告游立琦提起上訴否認此部分犯罪，為有理由。又實質上或裁判上一罪，檢察官就全部犯罪事實起訴，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知已足，毋庸於主文為無罪之宣示；反之，檢察官以數罪起訴，法院審理結果認一部不能證明犯罪時，自應分別於主文為無罪之宣示，始稱適法（最高法院99年度台上字第328號判決意旨參照）。檢察官以販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪等數罪起訴被告游立琦，且認應予分論併罰，本院認被告游立琦被訴意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪既不能證明犯罪，自應就此部分為無罪之宣示。
、本院對於被告游立琦上訴之判斷：
一、原審認被告游立琦犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告游立琦被訴意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，應為無罪諭知，原判決認此部分與販賣第三級毒品未遂罪均成立犯罪，依想像競合犯從一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷，即有未恰，且原判決將意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪併做為其量刑審酌事項，所為量刑即屬無可維持。⑵扣案如附表編號1至7所示毒品係被告陳誼霖意圖販賣而持有之毒品，與被告游立琦無關，原判決未詳加區分扣案毒品與各被告犯行之關聯性，於其主文第3項一律諭知宣告沒收，亦有未恰。被告游立琦上訴否認販賣第三級毒品未遂犯行，固屬無據，然其上訴否認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，則屬有理由，且原判決亦有上揭可議之處，爰將原判決關於被告游立琦部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告游立琦當知毒品危害人體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，販毒行為助長毒品流通，加深購毒者對毒品之依賴，為法所嚴禁，竟仍貪圖販毒獲利，無視自身甫於於112年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定之前案（見本院卷，第67至69頁），又與陳誼霖共同販賣第三級毒品，不但未珍惜前案緩刑宣告給予之自新機會，更是嚴重欠缺守法意識，不宜輕縱；兼衡被告游立琦犯罪後始終否認犯行，態度難謂良好，販賣毒品之對象為配合警方辦案之廖○○，始未造成毒品流入市面，對於社會秩序之危害有限，暨其於本院審理所陳高職畢業之智識程度、從事賣菜之工作狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
叁、被告陳誼霖就刑之部分上訴之部分：
一、被告陳誼霖之上訴理由略以：因思慮欠周致罹刑典，販賣毒品之次數僅有1次，數量不多，未完成交易，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第59條減刑，有違比例原則、罪責相當原則，原審量刑過重，請依刑法第59條減刑，從輕量刑等語。
二、本件刑之減輕事由：
㈠、被告陳誼霖雖已著手販賣第三級毒品，因廖○○係配合警方辦案而虛與買賣毒品，本無購買毒品真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，被告陳誼霖僅能論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑
㈡、被告陳誼霖就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又犯罪之情狀顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌一切情狀，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。刑法第59條所稱法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言；倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告陳誼霖於本案前曾因販賣第三級毒品遭檢察官起訴，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第221號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定（下稱前案），有臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度少連偵字第84號追加起訴書、法院前案紀錄表在卷可參（見偵卷，第271至275頁；本院卷，第62至63頁），且前案與本案犯罪手法一致，均是在網路刊登隱含販毒意涵之訊息，招攬不特定毒品買家接洽，藉此牟利，被告陳誼霖未從前案習得教訓，更未珍惜前案緩刑宣告所給予之自新機會，反而重蹈覆轍再為販毒之舉，守法意識薄弱，且其為智識正常、四肢健全之人，正值青壯年，依循正當途徑賺取財物並非難事，竟無視國法禁令，貪圖販毒獲利而以身試法，難認被告陳誼霖販賣毒品犯行依社會通念足以引起一般人同情；況被告陳誼霖所犯販賣第三級毒品罪，經未遂及自白減刑後，所得量處之法定最低度刑(處斷刑)為有期徒刑1年9月，已大福降低，倘對販賣毒品之人科處有期徒刑1年9月之刑罰，實難認有過苛之憾，本件自無依刑法第59條規定對被告陳誼霖酌減其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由：
㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡、原審以被告陳誼霖所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，量刑時審酌被告陳誼霖可認知毒品危害至深，混合毒品之成分複雜，施用後造成之危險性高於施用單一種類毒品，仍販賣第三級毒品及意圖販賣而持有混合毒品，戕害他人身體健康，危害社會治安與風氣，助長毒品氾濫與施用毒品惡習，更令購毒者沉迷毒癮難以自拔或因缺錢買毒衍生各類犯罪，所為不該；復考量被告陳誼霖販賣之毒品遭警及時查獲，始終坦承犯行，態度尚佳，販賣之愷他命數量為4公克，意圖販賣而持有第三級毒品及混合毒品之數量甚多，國中畢業之智識程度，所陳家庭與經濟狀況等情狀，量處有期徒刑2年4月，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。
㈢、被告陳誼霖雖以前詞提起上訴，然被告陳誼霖無刑法第59條之適用，業如上述，且被告陳誼霖所犯販賣第三級毒品未遂罪，經未遂與偵審自白減刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年9月，佐以被告陳誼霖並非首次欲藉由販賣第三級毒品牟利，難認係一時思慮欠周，誤觸法網，實則無視政府禁毒禁令，守法意識薄弱，原審在法定刑範圍內量處有期徒刑2年4月，僅略高於最低處斷刑，已屬從輕量刑。從而，被告陳誼霖以原審量刑過重為由，提起上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 檢驗結果 鑑定書 1 黑銀咖啡包3包 總淨重7.61公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.53公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 內政部警政署刑事警察局刑理字第1136020613號鑑定書 2 紅墨綠褐色咖啡包6包 總淨重9.68公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.48公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 3 黃銀色咖啡包2包 總淨重7.33公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.14公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 4 藍紅米白色咖啡包4包 總淨重7.74公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.3公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 5 金米白黑色咖啡包21包 總淨重43.65公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重2.61公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 6 白紫色咖啡包25包 總淨重51.97公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重2.07公克；微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 7 黃紫藍橘紅色咖啡包30包 總淨重77.20公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重5.40公克；微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 同上 8 愷他命72包 總淨重107.34公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重91.23公克 同上