臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5175號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 傅順康選任辯護人 陳冠華律師
黃秋田律師上列上訴人等因被告犯偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第657號，中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
傅順康共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案偽造之「王承平」印章壹個及如附表所示「偽造之署押位置及數量」欄所示偽造之署押及印文，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、傅順康與周芷安前為男女朋友。傅順康因與周芷安急需金錢，其二人竟共同謀議以竊取周芷安(業經臺北地方檢察署檢察官緩起訴處分)姐夫王承平所有新北市○○區○○段000號建號房屋及同區段000地號土地之所有權狀(下稱本案權狀)，並以之為擔保向他人借款解決財務窘境。謀議既定，傅順康與周芷安即共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104年6月22日凌晨1時許，由傅順安駕車搭載周芷安至王承平及其姐周曉霞位於新北市○○區○○○街000巷00號0樓住處，由周芷安擅自開啟該址未上鎖大門侵入並竊得本案權狀後，即將之交予傅順康。
二、傅順康與周芷安共人復共同基於偽造印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，未得王承平（105年1月18日歿）之同意或授權，先委託真實姓名年籍均不詳之不知情第三人刻印王承平之印鑑章1只後，2人於同日9時許前往新北市新店戶政事務所，由周芷安擔任王承平之受託人持王承平國民身分證影本、偽刻之王承平印鑑章，先於申請印鑑證明之空白委任書，虛偽填載王承平之署押及印文，以此偽造王承平委託周芷安申請印鑑證明（共偽造王承平署押及印文各3個），並於申請書之當事人欄偽造王承平之印文而偽造印鑑證明申請書1紙（共偽造王承平印文3個），連同偽造之委任書遞交予不知情之戶政事務所承辦人員李婉瑜核發王承平之印鑑證明2份而行使之，足生損害於王承平及戶政機關核發印鑑證明之正確性。嗣傅順康取得上開王承平之印鑑證明後，接續基於前開犯意，以上開盜刻之「王承平」印鑑章蓋印於本案房地之「土地登記申請書」及「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」及該等文件附具之王承平國民身分證影本之私文書上（偽造王承平印文共9個），接續偽造完成內容表示王承平以「買賣」為原因將本案房地移轉登記予傅順康後，於同年月26日14時許，持本案房地權狀及上開文件交與新北市新店地政事務所承辦之公務員而行使之，使不知情之新北市新店地政事務所承辦公務員張靜如為形式審查後，將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，並據以核發本案房地所有權人為傅順康之土地所有權狀及建物所有權狀，足生損害於王承平及地政機關對於土地登記管理之正確性。
三、傅順康待取得本案房地之所有權登記名義後，明知其非本案房地之真正所有權人，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於104年7月29日以凱旺通訊社代表人傅偉嘉名義【傅順康係凱旺通訊社實際負責人、傅順康之胞弟傅梅西(原名傅偉嘉)係登記負責人】向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）申請借款新臺幣(下同)500萬元，並檢附本案房地權狀擔任連帶保證人，簽署本案房地之抵押權設定契約書以為擔保之意，致玉山銀行承辦貸款人員陷於錯誤，為其辦理貸款手續而以本案房地設定最高限額抵押權600萬元，作為上開借款之擔保，傅順康復將上開文書持以向新北市新店地政事務所公務員行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後，將抵押權設定登記之不實事項登載於職務上所掌之公文書上，嗣上開最高限額抵押權設定完竣後，玉山銀行遂於104年7月30日核予貸款金額500萬元，並將該款項匯入傅順康所掌管之凱旺通訊社申設之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內，致生損害於玉山銀行，並足以生損害王承平、地政機關對地政管理之正確性。
四、嗣周芷安發覺本案房地經移轉為傅順康所有，因慮及本案房地將有遭拍賣為第三人所有之風險，復由傅順康交付相關證件，於104年8月18日以贈與方式將本案房地移轉為周芷安所有，後經周曉霞發覺周芷安持有本案房地相關文件，始悉上情。
五、案經王承平、周曉霞訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即同案被告周芷安於警詢中之陳述，對被告傅順康而言均屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，故無證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
經查，周芷安除於112年9月5日該次檢察官訊問外，其餘於檢察官訊問時所為之陳述，雖均係以被告身分接受檢察官之訊問，而未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其上開證言並無顯有不可信之情況，況周芷安復均於原審審理中以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，依前述說明，自仍應認為有證據能力。
三、本案以下所引用其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告傅順康於本院審理時，就事實欄二至四之事實均坦承不諱(見本院卷第79頁、第181頁)，惟否認有與周芷安共同侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：因周芷安炒股賠錢，已墊付高額款項，周芷安告知本案房地係父親留給她們姐妹，僅係暫時登記在王承平名下，拿本案權狀去抵押貸款不會有問題，所以於案發當日僅係開車搭載周芷安去拿取，並無竊盜犯意等語。經查：
㈠就事實欄二至四部分
訊之被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第79頁、第181頁)，核與證人周曉霞、周芷安及李婉瑜證述相符，此外復有新北市新店戶政事務所105年10月12日新北店戶字第1053620514號函暨附件104年6月22日提出之印鑑證明申請書影本暨所附⒈王承平與周芷安之身分證正反面影本1紙、⒉王承平之中外旅客入出境紀錄查詢作業畫面列印資料影本1紙、⒊委任書影本1紙、新北市新店地政事務所下列函文暨附件⒈105年8月5日新北店地籍字第1053781939號函暨附件新店區○○段000地號、同區段000建號（門牌號碼：新北市○○區○○路00號地下0層）之申請登記案資料【①王承平移轉所有權登記予傅順康部分：含⑴104年6月26日收件之土地登記申請書影本1份、⑵新北市政府稅捐稽徵處（一般買賣）土地增值稅繳款書（納稅義務人：王承平）影本1紙、新北市政府稅捐稽徵處新店分處104年契稅繳款書（納稅義務人：傅順康）影本1紙、⑶土地/建築改良物所有權買賣移轉契約書影本1份、⑷王承平與傅順康之身分證正反面影本各1紙、⑸王承平個人戶籍查詢資料影本1紙、新北市新店戶政事務所104年6月22日核發之王承平印鑑證明影本1紙、⑹台北縣新店地政事務所○○市○○段000000000地號土地所有權狀（所有權人：王承平）影本1紙、台北縣新店地政事務所建號00000-000號建物所有權狀（所有權人：王承平）影本1紙。②傅順康移轉所有權登記予周芷安部分：含⑴104年8月18日收件之土地登記申請書影本1份、⑵新北市政府稅捐稽徵處（一般贈與）土地增值稅免稅證明書（納稅義務人：周芷安）影本1紙、新北市政府稅捐稽徵處新店分處104年契稅繳款書（納稅義務人：周芷安）影本1紙、新北市政府稅捐稽徵處105年房屋稅繳款書（納稅義務人：傅順康）影本1紙、⑶土地所有權贈與移轉契約書影本1份、建築改良物所有權贈與移轉契約書影本1份、⑷周芷安與傅順康身分證正反面影本各1紙、⑸傅順康全戶基本資料查詢資料1份、桃園市平鎮區戶政事務所104年8月3日核發之傅順康印鑑證明影本1紙、⑹財政部北區國稅局贈與稅繳清證明書影本1紙、⑺經註銷之新北市○○地○○○○○○區○○段000000000地號土地所有權狀（所有權人：傅順康）影本1紙、經註銷之新北市新店地政事務所建號00000-000號建物所有權狀（所有權人：傅順康）影本1紙】、⒉112年3月27日新北店地資字第1125884478號函暨附件新店區○○段000地號及同段000建號設定抵押權之相關資料【含⑴104年7月29日收件之土地登記申請書影本1份、⑵土地/建築改良物抵押權設定契約書影本1份、⑶新北市地籍異動索引（土地所有權部與土地他項權利部）影本1份、○○區○○段0000-0000地號之土地登記用謄本1份、⑷新北市地籍異動索引（建物所有權部與建物他項權利部）影本1份、○○區○○段00000-000建號之建物登記公務用謄本1份】、112年3月28日玉山總債字第1120000365號函暨附件土地、建築改良物抵押權設定契約書影本1份（新北市○○區○○段000建號房屋及同區段000地號土地）、112年5月8日玉山總債字第1120000531號函暨附件借款契約書影本及授信交易明細查詢影本各1紙、112年8月14日玉山總債字第1120000954號函暨附件本案房地設定抵押權後之放款帳戶（帳號0000000000000號）開戶人資料及自放款日起之交易明細1份在卷可參（見偵一卷第105至134頁、第146至148頁反面；偵二卷第117至341頁、第347至351頁、第369至373頁、第399至403頁），堪認被告自白與事實相符，應值採信。
㈡就事實一部分⒈證人周芷安於104年6月22日凌晨1時許，搭乘被告駕駛車輛至
王承平、周曉霞位於新北市○○區○○○街000巷00號0樓住處，由周芷安進入上址取得本案權狀後，將之交付予被告乙節，業據證人周芷安於原審審理時證述明確，且為被告所不爭執(見本院卷第79頁)，此部分事實堪以認定。
⒉證人周芷安於偵訊及原審審理時並證稱：我和被告交往的時
候，被告問我有沒有錢，我說我沒有，但我家人有，我有提到本案房地是我姊夫王承平的，我沒有跟被告說過本案房地是我爸爸留下來要給我和姊姊的，那算是姊夫的財產等語（見偵一卷第140頁反面；偵二卷第416頁；原審卷第157頁、第159頁、第163至164頁）。是由證人周芷安之證述可知，證人周芷安並未向被告提及本案房地係其父親遺產，反而係告知本案房地係其姊夫所有，是被告對於本案房地非屬周芷安所有乙節，當知之甚詳。
⒊而就當日行竊經過，證人周芷安於原審審理已明確證稱：事
發時就我個人認知，我跟被告是以結婚為前提的男女朋友，是被告叫我去偷權狀，解決他當時的債務困難。當日被告開車載我過去，有拿一把我認為是萬能鑰匙的鑰匙給我，讓我開門用，拿到權狀之後我就交給被告了，被告說拿到文件後，可以讓他去辦理過戶、申請貸款來解決事情等語明確(原審卷第151頁至第159頁)。是被告既已知悉證人周芷安對本案房地並無權利，然竟仍與證人周芷安刻意選擇深夜時間前往告訴人住處，甚而交付證人周芷安萬用鑰匙以利開啟該址大門行竊等情以觀，足徵被告自始即欲以行竊方式取得本案權狀甚明。
⒋被告雖辯稱僅係受周芷安指示駕車載伊去拿本案權狀，然細
繹本案發生過程之時間順序及情境，被告先係於104年6月22日凌晨搭載證人周芷安至告訴人家中拿取本案房地權狀後，旋於當日上午委託不知情之人偽刻告訴人王承平之印鑑章，並於同日9時許搭載證人周芷安攜帶告訴人王承平之身分證影本至戶政事務所辦理印鑑證明，被告於104年6月26日14時許，即至地政事務所辦理本案房地之所有權移轉。於取得本案房地所有權登記後於同年7月29日向玉山銀行借貸500萬元，並於翌（30）日匯入被告指定之銀行帳號等情，均再再顯示被告為主要資金需求者，其過程確實係由被告主導，實難相信被告僅係聽信證人周芷安之片面之詞而大費周章為上開行為。
⒌至證人周芷安雖於警詢、偵查及原審審理時，就被告何以急
需款項乙節，或稱係為入股被告公司以獲得分紅、或稱做為財力證明使被告得以順利貸得款項，改善經濟狀況等說詞不一之情形，然就係被告指使其前去行竊本案權狀，以利貸得款項乙節，前後指述均一致，且被告亦確因此貸得款項，已如前述，是自難單以證人周芷安就款項用途為何前後所述略有所不同，即遽認其所述全不可採。㈢綜合上述，被告所辯，均不足採，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。
二、論罪科刑㈠被告為本案犯行後：
⒈刑法第321條第1項第1款於108年5月29日修正公布施行，並於
108年5月31日生效。該條款於修正前之法定刑規定為：「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，因修正後之規定將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第1款規定。
⒉刑法第214條雖於108年12月25日經總統公布施行，於同年月2
7日生效，然此次修法僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅
竊盜罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈢被告與證人周芷安間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分
擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之印章店之人員盜刻印章而犯行使偽造文書等罪，為間接正犯。
㈣被告及證人周芷安於附表各編號所示盜刻「王承平」印章並
蓋用印文及偽造「王承平」簽名之行為，均為偽造私文書之階段行為，其各次偽造私文書之低度行為，皆應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。是公訴意旨認被告盜用印章部分尚構成刑法第217條第2項之盜用印章罪嫌部分，應屬誤會。
㈤被告與證人周芷安所為先後盜刻王承平之印章在如附表所示
之私文書上蓋用之印文，而偽造完成該等私文書，並持向公務員行使，使公務員將該不實之事項以電腦登載於職務上所掌之準公文書，係在密接之時間、相同之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
㈥被告係為達順利以本案房地貸得款項之目的，而為上開加重
竊盜罪、行使偽造私文書行為，同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實文書及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重竊盜罪論處。公訴意旨認被告所犯加重竊盜罪及行使偽造私文罪，應分論併罰，容有誤會，併此敘明之。
㈦原審判決以本件事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。
惟本件被告確有與周芷安共犯加重竊盜犯行，原審判決未能綜合全部卷證，僅單以證人周芷安就貸得款項之用途為何乙節，前後供述略有不一，而為被告無罪諭知，容有未洽。檢察官執此為由提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為適法之判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟不思以正當途徑獲取所需，竟與證人周芷安共謀而行竊其姊夫即告訴人王承平所有之本案房地權狀，未經告訴人王承平之同意，率將告訴人王承平所有之本案房地移轉所有權與被告後向玉山銀行設定抵押詐取款項，造成告訴人王承平所有之本案房地之損失，並影響金融交易秩序，欠缺尊重他人財產權之法治觀念，所為應予非難，再參酌被告於本院審理時自述之之學經歷、生活、智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀(本院卷第183頁)，量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，本件被告向玉山銀行貸得之款項為500萬元，又上開款項並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡附表編號1號至4號所示文件，分別交付予新北市新店戶政事
務所及新北市新店地政事務所，均已非屬被告所有，爰均不予宣告沒收。惟按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文，是附表編號1號至4號文件「偽造之署押位置及數量」欄所示偽造之署押，及未扣案之「王承平」印章1個，不問屬於被告與否，均應依前開規定諭知沒收。
㈢證人周芷安於原審審理時雖提及被告曾交付萬用鑰匙以利其
開啟告訴人住處大門，惟證人周芷安實際並未使用，而係逕開啟該址大門進入，故自無庸為沒收之諭知，併此敘明之。
四、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查周芷安有於104年6月22日9時許前往新北市新店戶政事務所，擔任王承平之受託人持王承平國民身分證影本、偽刻之王承平印鑑章，先於申請印鑑證明之空白委任書，虛偽填載王承平之署押及印文，以此偽造王承平委託周芷安申請印鑑證明之委任書1紙，又於印鑑證明申請書之當事人欄偽造王承平之印文而偽造印鑑證明申請書1紙，連同前揭偽造之委任書遞交予不知情之戶政事務所承辦人員李婉瑜核發王承平之印鑑證明2份而行使，又於104年8月18日以贈與之方式將原先過戶與被告之本案房地再度過戶給自己等情，為證人李婉瑜於偵訊時證述在卷，且被告於警詢、偵訊、原審審理時指證歷歷，而檢察官本案起訴書當事人欄並未記載周芷安，顯然並未就周芷安上開行為涉犯偽造印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實罪之犯行等提起公訴；而此為本院職務上所悉，爰依刑事訴訟法第241條規定職權告發，由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許佩霖提起公訴，檢察官林岫璁提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 114 年 12 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 文件名稱 偽造欄位 偽造之署押或印文 備註 1 委任書 申請人欄 「王承平」之署押及印文各1枚 偵一卷第148頁反面 委任人欄 「王承平」之署押及印文各1枚 委任人簽章欄 「王承平」之署押及印文各1枚 2 印鑑證明申請書 申請人欄 「王承平」之印文1枚 偵一卷第147頁 受委託人欄 「王承平」之印文1枚 印鑑證明當事人欄 「王承平」之印文1枚 3 土地抵押權登記申請書（收件編號0000000000000號） 申請登記事由欄左方 「王承平」之印文1枚 偵一卷第106至107頁 正面備註欄 「王承平」之印文1枚 反面申請人欄左方 「王承平」之印文1枚 反面申請人及簽章欄 「王承平」之印文1枚 4 土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書 正面土地標示欄左方 「王承平」之印文1枚 偵一卷第110至112頁 反面登記以外之約定事項欄 「王承平」之印文1枚 反面訂立契約人蓋章欄左方 「王承平」之印文1枚 反面訂立契約人蓋章欄 「王承平」之印文1枚 檢附之王承平身分證影本 「王承平」之印文1枚
附件：卷宗代碼表偵一卷 臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第5798號卷 偵二卷 臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第210號卷 審訴卷 原審113年度審訴字第313號卷 原審卷 原審113年度訴字第657號卷