臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5208號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 何春福上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第240號、114年度易字第346號，中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第17924號、114年度偵字第4898、4899、4900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號1、2所示之罪，均撤銷。
何春福犯如附表編號1、2「本院判決主文」欄所示之罪，處如各編號所示之刑及沒收（銷燬）。
事 實
一、何春福知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟分別為以下犯行：
㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國113
年4月1日21時許，以社群軟體「Twitter」向真實姓名年籍不詳之賣家聯絡毒品交易後，在新竹市○區○○路○○○○號」車站，以支付價值新臺幣18萬元之比特幣為代價，向該賣家購入甲基安非他命12包（驗前淨重總計226.23公克、純質淨重總計176.27公克）而持有之。嗣於同年月2日12時50分許，為警持搜索票，在新竹市○○區○○路0段000號商店內搜索何春福身體及其所駕駛停放於商店前之自用小客車，扣得如附表一所示之物（其中編號2之海洛因3包，驗前淨重總計5.39公克、純質淨重總計3.40公克，此部分被訴持有第一級毒品部分詳不另為不受理諭知所述）。
㈡另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於前揭
經警於113年4月2日查獲後至同年月16日13時35分前某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得甲基安非他命10包（驗前淨重總計225.48公克、純質淨重總計169.11公克）而持有之。嗣於同年月16日13時35分許為警持搜索票，在何春福駕駛、停放於新竹市○○路0號停車場車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表二所示之物（其中編號2之海洛因2包，驗前淨重總計14.82公克、純質淨重總計9.89公克，此部分被訴持有第一級毒品部分詳不另為不受理諭知所述）。
理 由
壹、審判範圍：本件檢察官起訴被告何春福涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條第1項持有第一級毒品（民國113年4月2日查獲，以上二罪為想像競合關係，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上）、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條第1項持有第一級毒品（同年月16日查獲，以上二罪為想像競合關係，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥等罪嫌；原審審理後，分別判處被告犯前開各罪，各處有期徒刑2年、2年6月、3月，檢察官就原判決關於被告二次犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行部分不服，提起上訴（本院卷第152至153頁）。是關於被告轉讓禁藥罪部分，因被告、檢察官均未對原審判決不服上訴而已確定，本件審判範圍自以檢察官上訴關於被告二次持有第二級毒品純質淨重20公克以上（含想像競合之持有第一級毒品）部分，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第107至110、153至155頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（竹檢毒偵546卷第5至7、68至69頁、竹檢偵4898卷第47至48頁、桃檢偵20422卷一第95、97至98頁、桃檢偵20422卷二第14至15頁、原審易字卷第83、91頁、本院卷第106、156至159頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年6月14日調科壹字第11323912240號鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年9月11日刑理字第1136111770號鑑定書、113年6月19日刑理字第1136073007號鑑定書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年9月20日調科壹字第11323921370號鑑定書等在卷可稽（竹檢毒偵546卷第7至12、18至28、30至35、78至80、85、95至97頁、竹檢偵4898卷第34頁、桃檢偵20422卷一第201至206、297至301頁、桃檢偵20422卷二第161至162、171至172、175至179、187至190頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：
一、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢不另為不受理部分：
⒈公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟⑴基於持有第一級毒品之犯意，於113年4月1日晚間9時許，在新竹市○區○○路○○○○號」車站，購入海洛因3包（純質淨重總計3.40公克）而持有之。⑵基於持有第一級毒品之犯意，於同年月16日13時35分前某時許，向姓名年籍不詳之人取得海洛因2包（純質淨重9.89公克）而持有之。因認被告以上均涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。⒉按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟
法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。復因施用而持有第一級毒品（未達純質淨重10公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為部分不具備訴追條件，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決。
⒊又按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院
（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此。倘行為人初犯（包括距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法，最高法院100年度台非字第184號判決意旨復同此。因此，行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒、強制戒治程序之效力所及，而不另論罪。據此，行為人再犯施用毒品，若距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序當屬違背法律規定。
⒋經查：
⑴被告先後於上開時間、地點經警搜索扣得洛因3包（純質淨重
總計3.40公克）、海洛因2包（純質淨重9.89公克），分別有前引搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室113年6月14日調科壹字第11323912240號、113年9月20日調科壹字第11323921370號鑑定書等可憑，且為被告供承在卷，是其分別持有第一級毒品之事實應可認定。
⑵被告復供稱：我在113年4月2日12時50分為警查獲前最後一次
施用海洛因係於同日上午9點多，扣案毒品是我買來施用的；113年4月16日13時35分為警查獲前最後一次施用海洛因是在當天上午7點左右，扣案毒品是施用剩下的等語（竹檢毒偵546卷第68至69頁、桃檢偵20422卷二第14至15頁），且其二次為警查獲後所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果均呈可待因、嗎啡之陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號0000000U0158）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（尿液檢體編號0000000U0158）、臺灣桃園地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號V00000000）、欣生生物科技股份有限公司113年5月13日濫用藥物尿液檢驗報告（代號V00000000）等附卷可佐（竹檢毒偵546卷第38、87頁、本院卷第119至123頁），核與被告上開供述相符，足見上開扣案之海洛因3包、2包分別係被告於113年4月2日9時許、同年月16日7時許，施用後所餘。是依上開說明，被告前後二次持有扣案海洛因3包、2包之低度行為，應各為其施用第一級毒品海洛因之高度行為吸收。⑶又被告於本案前雖曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治
，惟於99年7月19日因觀察勒戒後認其無繼續施用毒品傾向而釋放，嗣又因於112年7月31日、同年8日1日施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院112年度毒聲字第296號裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於113年9月30日始入勒戒處所執行觀察勒戒，復於其後認無繼續施用毒品之傾向，而於113年11月4日執行完畢（接續執行另案），並經臺灣新竹地方檢察署檢察官併同被告上開113年4月2日9時許施用海洛因之犯行，以113年度毒偵緝字第281、282、283號、113年度毒偵字第1715號為不起訴處分確定；至被告前揭於113年4月16日7時許施用海洛因之犯行（114年度毒偵字第546號）則經臺灣新竹地方檢察署檢察官為行政簽結等情，有上開不起訴處分書、本院公務電話查詢紀錄表、被告之法院前案紀錄表可參（本院卷第77至78、99至101、131、165頁）。可見被告上開二次施用第一級毒品之犯行，距最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放（99年7月19日）後已逾3年，依毒品危害防制條例第20條第3項適用同條第1項之規定，該二次施用犯行即欠缺訴追條件。則被告113年4月2日、同年月16日分別為警查獲上開持有第一級毒品之犯行，既與施用第一級毒品之高度行為乃實質上一罪關係，揆諸上開規定及說明，自不得就被告持有第一級毒品之行為逕行起訴。
⑷綜上，檢察官就被告113年4月2日、同年月16日分別持有第一
級毒品（均未達純質淨重10公克）之行為提起公訴，其程序即屬違背規定，本應均為不受理之諭知，然被告此等部分如成立犯罪，因與前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰均不另為不受理之諭知。
二、上訴之判斷：㈠原審就被告二次犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分
分別對被告論罪科刑，固非無見。惟：⒈被告二次為警查獲而扣案之海洛因純質淨重均未達10公克，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，且被告該二次施用第一級毒品犯行為距最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年而欠缺訴追條件，自亦不得就被告持有第一級毒品之行為逕行起訴，而均應不另為不受理之諭知，原審就此部分併為論罪，自有違誤。⒉扣案電子磅秤為被告所有，供其犯本罪所用之物（詳後述），原審認此部分與本案無關而未予宣告沒收，亦有未恰。
㈡檢察官上訴指如附表一編號4之扣案吸食器為被告所有供本案
犯罪所用之物，亦應予沒收云云，指摘原判決此部分未予宣告沒收不當云云，然本案檢察官起訴、本院判決均僅涉被告持有第一級、第二級毒品犯行，而與被告施用毒品無關，扣案吸食器亦難認與被告持有行為有何關連性，檢察官此部分上訴主張難謂可採。惟其另上訴指摘原判決有前述不當之處，則為有理由，自應由本院就原判決關於如附表編號1、2所示部分均予撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因違反槍砲彈藥刀
械管制條例、違反毒品危害防制條例、殺人未遂、贓物、偽造文書等案件經判處罪刑、執行完畢，有被告之法院前案紀錄表可參，素行未端，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法持有逾量之第二級毒品純質淨重達176.27公克、169.11公克，數量非微，且於如事實一㈠犯行經警查獲後，旋於未及1月內再度為如事實一㈡之犯行，益見其未因為警查獲後而有所悔悟，故就其如事實一㈡犯行，尤應與如事實一㈠之犯行，在量刑上予以區別量處，惟考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，入監前從事木工藝品，然收入尚非穩定，離婚、育有未成年子女（本院卷第160頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「本院判決主文」欄所示之刑。
㈣不定應執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告另因轉讓禁藥罪經原審判處罪刑確定，復涉其他案件尚在偵查、審理中，有法院前案紀錄表在卷可查，其中若干或有得與本案顯有可合併定執行刑之可能，且被告亦請求待其全部案件判決確定後再合併定執行刑等語（原審易字卷第83頁），是揆諸前開說明，自宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
三、沒收：㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品條例第18條第1項前段分別定有明文。參酌刑法第40條於104年12月30日修訂時立法說明敘載：依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。是刑事訴訟法之單獨宣告沒收程序，除違禁物或專科沒收之物以外，另新增第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，且揭明沒收具獨立性之法律效果。從而，法院審查單獨宣告沒收之聲請時，固應以檢察官提出聲請，倘有對第三人沒收之可能，刑事訴訟法第455條之34至第455條之37另明文規定單獨宣告沒收之管轄、單獨書狀聲請、沒收程序之審理、補正、第三人參與沒收程序之準用。惟關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告，難謂違法，最高法院110年度台上字第3896號判決意旨同此。本案被告被訴持有第一級毒品海洛因部分，雖因檢察官起訴程序違背規定而經本院不另為不受理之諭知，然該扣案之海洛因既為絕對義務沒收之物，且分別經檢察官於起訴書中記載「至扣案之第一級毒品海洛因...請依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之」而已提出沒收之聲請，被告以上所涉施用第一級毒品犯行又已分別經檢察官為不起訴處分確定、行政簽結，如上所述，而無供做為其他犯罪事實認定之證據所需之必要，按諸前開說明相同意旨，本院自得就扣案海洛因部分併予依法宣告沒收銷燬，先予說明。
㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，事實一㈠扣案如附表一編號1、2所示之甲基安非他命12包、海洛因3包，及事實一㈡扣案如附表二編號1、2所示之甲基安非他命10包、海洛因2包，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，客觀上顯難以完全與毒品本身析離，自應與毒品本身一併宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。
㈢又扣案如附表一編號3、如附表二編號4、7所示電子磅秤，係
被告所有，供其用以確認所購買而持有之毒品重量，為被告供述在卷（竹檢毒偵546卷第6頁、桃檢偵20422卷一第95頁），是為被告所有供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。㈣至扣案如附表一編號4、5、6所示之物、扣案如附表二編號3
、5、6、8所示之物，雖為被告所有之物，惟或無證據可認為被告本案犯行所用之物或犯罪預備之物，或應係屬被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件之證物，與本案無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官沈郁智、陳榮林提起公訴，同署檢察官李昕諭提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
編 號 事實 原判決主文 本院判決主文 1 一㈠ 何春福犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之。 何春福犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號3所示之物沒收。 2 一㈡ 何春福犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷燬之。 何春福犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4、7所示之物，均沒收。 3 何春福犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 （非本院審判範圍）附表一：
編號 扣案物 備註 1 甲基安非他命12包（驗前淨重總計226.23公克；純質淨重總計176.27公克） 沒收銷燬 2 海洛因3包（驗前淨重總計5.39公克；純質淨重總計3.40公克） 3 電子磅秤1臺 沒收 4 甲基安非他命吸食器1組 不沒收 5 改造手槍1把 6 子彈4顆附表二：
編號 扣案物 備註 1 甲基安非他命10包（驗前淨重總計225.48公克；純質淨重總計169.11公克） 沒收銷燬 2 海洛因2包（驗前淨重總計14.82公克；純質淨重總計9.89公克） 3 名片型手槍1把 不沒收 4 電子磅秤1臺 沒收 5 夾鏈袋1包 不沒收 6 新臺幣21萬3,600元 7 電子磅秤1臺 沒收 8 手機1支（IMEI：00000000000000000號；門號：0000000000號） 不沒收