臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5211號上 訴 人即 被 告 劉辰相選任辯護人 曾威凱律師
張耀宇律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第469號，中華民國114年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第38524號、114年度偵字第1528號、第11222號、第11223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之基礎。
㈡查上訴人即被告劉辰相（下稱被告）及其辯護人分別於本院
審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「犯罪所得沒收」部分上訴（見本院卷第105頁），並表示原審認定之犯罪事實、罪名及非犯罪所得之沒收等部分均不爭執，且被告於本院審判程序撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及非犯罪所得之沒收部分之上訴（見本院卷第117頁）。故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：⑴原判決量刑過重，請求從輕量刑，並依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨、刑法第59條酌減其刑；⑵原判決認定犯罪所得部分有誤，扣案之現金即新臺幣（下同）6萬7,900元並非犯罪所得等語（見本院卷第105至106頁）。
三、本案刑之減輕事由之審酌㈠被告所為如原判決事實一之共同販賣第二級毒品犯行有毒品
危害防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、原審及本院審理時，就如原判決事實一所示販賣第二級毒品之犯行，均自白認罪（見偵38524卷第325頁；訴469卷第179頁；本院卷第84頁），爰就被告原判決事實一所為犯行，有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第23頁），核無不合。
㈡組織犯罪防制條例部分⒈所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯
定供述之意。有無犯本罪之故意，牽涉本罪主觀構成要件之成立與否，自屬本罪之重要構成要件事實（最高法院114年度台上字第2418號判決意旨參照）。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。組織犯罪防制條例第8條第1、2項後段規定犯同條例第3條、第4條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。⒉被告於警詢及偵訊時已就其犯參與犯罪組織、招募他人加入
犯罪組織等罪之主要部分為肯定供述（見偵38524卷第21至2
9、322至324頁），並於原審及本院坦承犯行如前，足認被告就其犯參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等罪，於偵查及歷次審判均自白，各該犯行符合組織犯罪防制條例第8條第1、2項後段規定之減刑事由，惟被告所犯參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等罪係屬想像競合犯中之輕罪，揆諸前揭說明，應於量刑時一併衡酌輕罪部分量刑事由。原判決就此部分已說明於量刑時加以審酌（見本院卷第24頁），並無違誤。
㈢被告所為如原判決事實二之偽證犯行有刑法第172條規定之適
用犯刑法第168條之偽證罪，於其所虛偽陳述之案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，此觀之同法第172條規定甚明，而此所謂「裁判確定前」，除指經檢察官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括「案件未經檢察官起訴繫屬於法院而終結之情形（例如經檢察官處分不起訴、緩起訴或行政簽結等情形）」(最高法院105年度台上字第2450號判決意旨參照）。查被告於本案偽證犯行後，朱祐增所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於民國114年1月6日以114年度偵字第1528號為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可稽，而被告於113年12月20日偵訊、原審及本院時均自白本案偽證犯行，揆諸前揭說明，仍屬在其所偽證之案件裁判確定前自白，爰依刑法第172條之規定減輕其刑。
㈣被告所為如原判決事實一之共同販賣第二級毒品犯行並無憲
法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣「第一級」毒品罪，於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」而言（最高法院114年度台上字第5006號判決意旨參照）。本案被告所為如原判決事實一之共同販賣第二級毒品犯行情節，與憲法法庭112年憲判字第13號判決主文及主要理由未符，自無從逕予比附援引，原判決所為認定（見本院卷第25頁），並無未洽。
㈤刑法第59條規定
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查本案被告所為犯行情節係參與販賣毒品之犯罪組織、招募他人加入販賣毒品之犯罪組織、共同販賣第二級毒品及偽證等，並無特殊之原因與環境，可認客觀上足以引起一般同情，爰此，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，認無刑法第59條規定之適用。就此部分，被告前開上訴意旨，尚無足採。
四、駁回上訴（科刑及犯罪所得沒收）之說明㈠科刑
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告有違反毒品危害防制條例之前科，其本案為謀私利，販賣第二級毒品，危害國民健康，實屬不該，其中被告居於本案販毒組織中間階層，負責聯絡高層及基層並供給毒品，情節較重；惟念被告坦承犯行，犯罪後態度良好，且被告有組織犯罪防制條例第8條第1、2項後段規定之減刑事由；兼衡被告於原審自陳所受教育程度為國小畢業，入所前擔任攝影師，月入4萬元至8萬元，未婚、無子女，須扶養母親等語，考量其之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就其所犯共同販賣第二級毒品罪及偽證罪，量處有期徒刑5年6月、6月。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告提起上訴指摘原判決量刑不當部分，洵無足採。㈡犯罪所得沒收⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。此所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。且就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定之不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為之認定，應就個案顯露之客觀具體情況、被告在本案犯罪之行為及方式、不明財產被查獲時之外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲之不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告之經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷，最高法院113年度台上字第4946號判決意旨同此。又關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。
⒉查被告於警詢及偵訊時已供稱：我當時是負責幫劉培倫介紹
毒品來源，介紹1次的介紹費是3,000元，劉培倫入監後換李佳銘，變成劉培倫2成、李佳銘分2成、我分1成等語（見偵38524卷第21、324頁），本案係由被告與共犯李佳銘共同販賣第二級毒品大麻5公克予王亮均，王亮均交付8,000元予李佳銘，及招募同案被告劉培倫、共犯李佳銘，被告於本案之犯罪所得為6,800元（即8,000元×10％＋6,000元），爰依刑法第38條之1第1、3項規定予以沒收。
⒊再查，被告於偵查聲羈訊問時供陳：每個月獲利3,000元至6,
000元等語（見偵38524卷第339頁），與其於偵查聲羈訊問時供稱：從去年（即112年）9月多賣毒品等語（見偵38524卷第340頁）互核以觀，被告自112年9月至113年11月7日間，長達約1年3月，復衡酌卷內事證（見偵38524卷第21至26、105至137頁）可知被告參與之販賣第二級毒品組織，僅就該組織經由共犯李佳銘販賣第二級毒品之對象部分已多達7人，扣案現金6萬1,100元（即6萬7,900元－6,800元），依蓋然性權衡判斷，扣案現金6萬1,100元應係源於其他不明之違法行為，應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。至被告供陳其持有扣案現金之原因，其於警詢時稱：我遭查扣之現金，是跟友人江子川所借，要治療我家中貓咪的手術費云云（見偵38524卷第27頁），與其後於偵查訊問時改稱：我被扣走的錢是要給我媽媽開刀用的云云（見偵38524卷第340頁），可知已有前後不一致之情，且證人江子川於原審審理時具結證稱：我於113年5月23日、同年11月4日分別借7萬5,000元、7萬5,000元給被告，被告於113年5月23日是購買電腦、同年11月4日是購買攝影器材，我確實有看到這兩筆資金有購買電腦及攝影器材等語（見訴469卷第169頁）明確，難認扣案現金6萬7,900元為被告自江子川處所借得之款項，被告辯稱其犯罪所得全數花完（見偵38524卷第27頁）云云，洵不足信。原判決所為犯罪所得及擴大利得沒收部分，均無違誤。
五、綜上，被告上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 12 月 18 日