臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5227號上 訴 人即 被 告 張顥瀚選任辯護人 王銘裕律師
黃科榕律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第263號，中華民國114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第8785號、第9899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張顥瀚共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。
扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬貳仟肆佰捌拾陸元沒收之。
事 實
一、張顥瀚自民國107年12月25日起迄今，擔任基隆市議會第19屆、第20屆議員（任期分別自107年12月25日至111年12月24日、111年12月25日至115年12月24日），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知依行為時（即113年6月19日修正公布，114年1月1日生效施行前）之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（下稱地方民意代表費用補助條例）第6條第1、2項規定，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理補助費用總額，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）8萬元，公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，亦明知基隆市議員之公費助理補助費用均由基隆市議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼。是其依法應全額支付予實際受聘擔任公費助理工作之人，不得為不實申報請領，倘無實質聘用之需要，亦不得假藉聘用公費助理名義領取該等補助費等情，竟於各屆任期各與陳柔臻（業經原判決判處罪刑確定）共同基於為自己不法所有而利用職務上機會詐取財物與使公務員登載不實文書之接續犯意聯絡，利用其擔任市議員負有聘用公費助理暨申領補助款之衍生職務，偽以聘用公費助理名義分別實施下列犯行詐得補助款，並生損害於基隆市議會管理、核銷市議員遴用助理補助費用之正確性，分述如下：
㈠第19屆任期部分：
⒈陳柔臻自107年12月25日起，由張顥瀚聘僱擔任公費助理，負
責管理張顥瀚議員服務處（址設基隆市○○區○○路000號）之財務及文書作業等事務。而張顥瀚於107年12月25日至同年月31日間之不詳時間，與陳柔臻約定其擔任公費助理之實領薪資為如附表一編號1至47「實領薪資數額」欄所示金額，並以如附表一「匯入帳戶」欄所示中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）、永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）帳戶為薪轉帳戶。其後陳柔臻再依張顥瀚指示，填具不實薪資數額內容之「基隆市議會第19屆新任議員自聘公費助理申請書」與「基隆市議會議員自聘公費助理助理費/健保加保申請書」等文件，由張顥瀚親自簽名，或授權陳柔臻簽名、蓋章於其上，及於111年3月至111年11月（於111年3月前，內政部尚無此要求）間賡續按月記載不實薪資數額內容且由助理本人及議員簽名之「助理補助費印領清冊」，連同證件及帳戶資料，由陳柔臻送交基隆市議會人事室，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會承辦人事室職員形式審查後，誤認陳柔臻所實際支領之公費助理薪資如同上開申請書等文件所載，而陷於錯誤，自108年1月至111年11月間（111年12月非起訴範圍），按月造具「基隆市議會議員公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號（清冊）」，移交基隆市議會總務組出納單位辦理撥款事宜，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會總務組出納單位承辦公務員陷於錯誤，依其等所申報之內容，將該等不實事項予以登錄，並於申報期間，按月造冊發放如附表一編號1至47「核撥薪資數額」欄所示月薪（已預扣勞、健保費），及逐年造冊發放如附表一編號71至75「核撥薪資數額」欄所示春節慰勞金及各類所得扣繳暨免扣繳憑單之文書。再由陳柔臻將如附表一編號1至47、71至75「詐領金額」欄所示之款項，匯款至張顥瀚名下永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱張顥瀚永豐銀行帳戶），或由陳柔臻支領，其後均用於議員服務之相關雜支。
⒉張顥瀚、陳柔臻明知張顥瀚之母親李麗美從未實際從事議員
助理工作，竟共同意圖為張顥瀚不法所有，承前利用職務上機會詐欺取財、使公務員登載不實之接續犯意聯絡，先由張顥瀚取得不知情之李麗美身分證及如附表二所示帳戶等資料後，指示由陳柔臻，填具不實內容之「基隆市議會議員自聘公費助理助理費申請書/健保加保申請書」，再由張顥瀚親自簽名，或授權陳柔臻簽名、蓋章後於其上，將李麗美虛列申報為108年3月17日至同年4月7日、109年7月13日至同年9月30日之公費助理，並檢附李麗美之上開證件、帳戶存摺資料後，送交基隆市議會人事室，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會人事室承辦公務員誤認李麗美係張顥瀚於上開期間所聘用之公費助理，而陷於錯誤，依其等申報之內容，將該等不實事項予以登錄，並按月造具「基隆市議會議員助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號（清冊）」，移交基隆市議會總務組出納單位辦理撥款事宜，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會總務組出納單位承辦公務員陷於錯誤，依其等所申報之不實內容予以登錄，按月造冊發放如附表二「核撥薪資數額」欄編號1至5所示之月薪，及依年度造冊發放編號6所示之春節慰勞金及各類所得扣繳暨免扣繳憑單之文書，而由張顥瀚用於議員服務之相關雜支。
⒊張顥瀚、陳柔臻以上開方式因而詐得公費助理費共計65萬3,5
10元，足以生損害於基隆市議會對於補助議員遴用公費助理之管理及助理補助款核銷之正確性。
㈡第20屆任期部分：⒈張顥瀚明知其與陳柔臻約其擔任公費助理之實領薪資為如附表一編號49至69「實領薪資數額」欄所示金額，然由陳柔臻依張顥瀚指示，填具不實薪資數額內容之「基隆市議會議員自聘公費助理臨聘異動表」等文件，由張顥瀚親自簽名，及於112年1月至113年9月間賡續按月記載不實薪資數額內容且由助理本人及議員簽名之「助理補助費印領清冊」，連同證件及帳戶資料，由陳柔臻送交基隆市議會人事室，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會承辦人事室職員形式審查後，誤認陳柔臻所實際支領之公費助理薪資如同上開文件所載，而陷於錯誤，自112年1月至113年9月間，按月造具「基隆市議會議員公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號（清冊）」，移交基隆市議會總務組出納單位辦理撥款事宜，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會總務組出納單位承辦公務員陷於錯誤，依其等所申報之內容，將該等不實事項予以登錄，並於申報期間，按月造冊發放如附表一編號49至69「核撥薪資數額」欄所示月薪（已預扣勞、健保費），及逐年造冊發放如附表一編號75「核撥薪資數額」欄所示春節慰勞金及各類所得扣繳暨免扣繳憑單之文書。同由陳柔臻將如附表一編號49至69、75「詐領金額」欄所示之款項，匯款至張顥瀚永豐銀行帳戶，或由陳柔臻支領，其後均用於張顥瀚議員服務之相關雜支。
⒉張顥瀚、陳柔臻以上開方式因而詐得公費助理費共計12萬8,9
76元，足以生損害於基隆市議會對於補助議員遴用公費助理之管理及助理補助款核銷之正確性。㈢嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署於113年10
月22日至張顥瀚、陳柔臻住處及張顥瀚議員服務處等處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本案審理範圍：本案僅上訴人即被告張顥瀚提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時固明示僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷二第88頁），然經與辯護人討論後，被告表示因本院近期有另案判決及立法院修正討論，被告雖仍認罪，但要對本案犯行全部上訴，而非僅就刑度上訴（見本院卷二第88頁），是本院審理之範圍為原審判決之全部，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、張顥瀚及辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷一第237至243頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業據張顥瀚於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見113年度他字第410號卷【下稱他卷】第435至444頁、第449至453頁，113年度偵字第8785卷【下稱113偵8785卷】第187至189頁、第523至531頁，原審卷一第50至51頁、第100至104頁、第156頁、第158頁、原審卷二第242頁，本院卷一第236頁、本院卷二第88頁）；核與同案被告陳柔臻於警詢、偵訊及原審審理所述（見他卷第351至358頁、第371至382頁、第385至391頁，113偵8785卷第223至232頁，原審卷一第455至466頁），暨證人李麗美、張正賢、江永群、黃紀仁於警詢及偵訊之證述大抵合致（見他卷第307至313頁、第317至320頁、第323至327頁、第331至334頁、第337至342頁、第345至348頁、第415至419頁、第423至429頁、第433至434頁）。此外，並有基隆市議會議員資訊網路查詢資料（他卷第17至18頁）、被告及陳柔臻之稅務電子閘門財產所得調件明細表、健保WebIR保險對象投保歷史資料查詢結果、被保險人投保資料查詢結果、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總資料、附表四所示銀行相關資料、陳柔臻之勞保資訊T-Road作業被保險人投保資料（見他卷第275至284頁）、陳柔臻扣案手機內其與被告之LINE對話紀錄畫面擷取照片（見他卷第361至367頁）、原審法院113年聲搜字第603號搜索票、法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索筆錄（見113偵8785卷第39至91頁）、基隆市議會113年10月23日基會人字第1130002072號函（見113偵8785卷第93至94頁）暨檢附如附表五所示資料、基隆市議會114年4月17日基會人字第1140000706號函暨檢附之基隆市議會新任議員自聘公費助理申請書、自聘公費助理助理費/健保加保申請書、公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號資料、員工現金給與印領清冊、薪資清冊等資料（見原審卷二第7至119頁）在卷為憑；且有如附表三所示之物扣案可稽。足認被告任意性自白確與事實相符。
二、被告之辯解不可採：㈠被告辯護人雖為被告辯稱：本案浮報之助理費係流向與議員
有實質關聯之事項，並非挪為私用，主觀上即難認具有不法所有意圖，亦不構成利用職務上機會詐取財物罪。又民意代表之公費助理費應為「所需經費的實質補貼」，並非狹義的助理「薪資」概念，本案所浮報之費用既得由議員自由分配運用，被告將浮報款項用於議員服務處開銷，自難認構成利用職務上機會詐取財物罪。且立法院業已提案修正地方民意代表費用補助條例之規定，修法理由明揭「各議員就所有權歸屬於其之補助費，如何運用以及運用妥當與否，僅對選民負政治責任，非屬貪污治罪條例及刑法規範範圍」，則法院就議員助理費之性質自應再予全面審慎斟酌等語。㈡按依98年5月27日修正公布之地方民意代表費用補助條例第6
條、第9條規定，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人；公費助理補助費用總額，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金；本條例規定之費用，由地方自治團體編列預算辦理之。因此市議會如依各議員提報公費助理名冊（載明助理費額數及助理本人帳戶）憑以給付助理費用者，該助理費用係直接撥付至助理本人帳戶，受領人為該公費助理，屬為公費助理因執行助理職務而取得之薪資報酬，非議員之個人薪資或實質補貼，不存在該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念，必須議員已實際遴用公費助理，始得依該條例規定支給公費助理費用，如以虛報助理名額或浮報助理月薪之方式核銷助理補助款，並匯入議員使用之他人名義銀行帳戶，主觀上具有不法所有意圖，仍屬詐領補助費用之不法行為（最高法院114年度台上字第1868號判決意旨參照）㈢經查：
⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，
所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。被告擔任基隆市議會議員，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其利用職務上申領公費助理補助款之衍生機會，為上開不實申請致市議會人事及出納等承辦公務員陷於錯誤核發，自該當利用職務上機會詐取財物無疑。
⒉又基隆市議會編列預算提供市議員申報助理名單，並依名單
撥付各助理薪資至助理名下之帳戶，顯係提供實際從事助理工作者，取得相等於市議員所認同之助理工作質量薪資以為使用，對該市議會而言，此性質屬因職務關係受領之「費用」，並非市議員之「薪資」，且係「議員公費助理」因執行助理之職務而取得之「報酬」，自始非屬市議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用助理之事實，始得提報該助理，並依所報薪資，由該公費助理核實受領公費助理補助款及春節慰勞金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念。倘非如此，該等費用直接匯入議員名下帳戶即可，要無依現行法律相關規定，經由市議會直接匯入公費助理帳戶之必要。
⒊況地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預
算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費，已為96年7月11日修正公布之地方民意代表費用補助條例第5條第1項所明定，且修正理由為「地方民意代表基於問政、服務選民及協助推動地方政務需要，所需支出費用包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰勞金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等支出，均係與其職權行使有關之必要費用，為期合理規範並與實際開支情形相符合，爰於不增加預算金額原則下，將『郵電費』、『文具費』項目名稱合併修正為『為民服務費』」，而被告所領得之助理補助款及春節慰勞金，本非其可支配之實質薪資或統籌分配款項，遑論亦有上列法定「為民服務費」可資核實申領，是縱令被告自承係將浮報之差額用於辦公室或服務處（見本院卷二第8頁），且經同案被告即證人陳柔臻於偵訊中證述在卷（見113偵8785卷第224至225頁），並據被告提出相關單據為佐（見本院卷一第83至181頁），然此些款項本不得任以公費助理補助款項支用，就此自無從為其有利之認定。
⒋至被告辯護人所稱倘將浮報款項用以支付私聘助理，依最高
法院以往所持法律見解認欠缺不法所有意圖，而不成立利用職務上之機會詐取財物罪刑，本案自應同此認定云云。然本案所涉事實情節與將支付公費助理之費用支給實際遴聘之私聘助理全然不同，自不得比附援引，並以他案判決任意指摘原判決此部分之認定違法或不當。⒌此外，被告辯護人雖以修正地方民意代表費用補助條例之立
法院議案關係文書為據（見本院卷二第69至76頁），辯稱市議員就包含助理費之相關費用均得自由運用云云。然姑不論此上開條文之修正僅為草案，尚待立法院審議通過，抑且，與上開條例相關之立法院組織法固於本案辯論終結後之115年1月30日修正通過，此為公眾週知之事實，而觀諸立法理由，亦難認上開修法業已將助理費轉化為民意代表得任意處分之款項自明，自與本案無涉而毋庸再開辯論。
㈣綜上所述，被告上開所辯，係對其犯罪行為之法律評價有所誤認，不足採信。
三、本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法第214條之規定業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行。上開條文法定刑中之罰金刑，於上開條文修正前，原依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就其數額（即500元）提高為30倍（即15,000元）；而上開條文修正後，僅將法定刑中之罰金刑修正為15,000元，就其犯罪構成要件及其餘法定本刑均未變更，考其修正意旨，係因上開條文於72年6月26日後並未修正，乃依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。是以，此次修正並未致刑罰有何實質更異，揆諸前揭說明，非屬法律變更，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法比較，應適用現行、有效之裁判時法即修正後之刑法第214條論處。
二、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為聲明或申報內容予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，此為最高法院歷來一致之見解。查，因公費助理係由議員自行遴選，且無集中上班，議會業務承辦人員難以查核助理是否為人頭助理，故議員聘用助理僅須提供助理名單予議會，議會承辦人員並無實質之審查。本件被告並未實際聘用李麗美為公費助理，且浮報陳柔臻之助理費，致使無實質審查權限之基隆市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌管之相關清冊再據以製作扣繳憑單，足以生損害於基隆市議會對於市議員遴用助理補助費用管理之正確性，自屬構成刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪甚明。
三、被告係利用擔任議員之機會，未於上述期間實際聘用李麗美為公費助理，且浮報陳柔臻之助理費，而使基隆市議會公務員將此等不實事項分別登載於職務上所載文書，詐領如附表
一、二所示助理費，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第214條使公務員登載不實罪。
四、陳柔臻雖非公務員，惟其前後與有公務員身分之被告於上開第19屆、第20屆議員期間共同犯貪污治罪條例之罪，依刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條之規定，仍應依貪污治罪條例論罪。是被告與陳柔臻間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告利用不知情之李麗美、基隆市議會人事室及總務出納單位之承辦人員，以上開虛報公費助理薪資數額及佯報人頭助理等方式詐取補助費，遂行其利用職務上之機會詐取財物之行為，為間接正犯。
六、罪數：㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。即刑法所稱「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上無法強行分割，在刑法評價上以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之評價。㈡依地方民意代表費用補助條例第6條之規定，直轄市議會議員
每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。且因各屆議員當選後始能檢附相關聘用助理資料，向市議會申請補助款項，是於同屆任期內之數個不實申報公費助理或其薪酬之舉措，倘其基本手法同為「不實申報公費助理（含人頭助理）」之方式，則依其整體詐領補助費或使公務員登載不實之計畫觀之，應不以助理人別、數量為區分，而以各屆期認定被告之行為數予以評價。公訴意旨認被告所為，應以不實申辦薪資、虛列人頭助理（即事實欄一㈠、㈡）以區分被告犯意，據以認定罪數而分論併罰，尚有誤會。
㈢被告雖於前開期間，分別或授權陳柔臻填具不實文件，而虛
列公費助理及浮報助理費，然其依各屆期而為一整體之詐取財物計畫，使承辦之公務員將不實之事項接續登載於職務上所掌之公文書，並藉此接續詐領公費助理補助費及春節慰勞金，故被告於各屆期利用同一機會，接續而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，且持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應各包括於一行為予以評價，均為接續犯，應各僅成立一個利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實文書罪。㈣被告於各屆任期內接續利用職務機會詐取財物、使公務員登載不實文書等行為，均係基於單一之詐領款項目的，乃一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪處斷。㈤被告於基隆市議會第19屆至第20屆之二屆議員期間內，先後
二次利用職務上機會詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之減輕部分：㈠貪污治罪條例第8條第2項：
按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時就本案犯罪事實均為自白（見113偵8785卷第188頁、原審卷第242頁、本院卷一第236頁、本院卷二第98至99頁），並已自動繳交全部所得財物（見113偵8785卷第556-2頁），是就所犯各罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。㈡刑法第59條：
⒈按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀
」，並非有截然不同之領域，於裁判上是否酌減其刑，本應就犯罪一切情狀 (包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院114年度台上字第5746號判決意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，且即使宣告法定或其他法定減輕其刑之最低刑度後，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263號解釋之意旨，仍得適用第59條酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。
⒉又按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物
罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金。」然同為利用職務機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有圖己私利、詐取公帑以中飽私囊者，亦有僅為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作其他公用者之分，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒊依原判決之事實認定，被告係利用擔任基隆市議員職務機會
詐取財物，自屬應予非難之犯罪行為，然考量被告擔任議員期間有多筆提案紀錄（見原審卷一第391至425頁），對地方事務尚有建樹，且亦參與多項關懷活動（見原審卷一第427至452頁），並提出費用相關證明（見本院卷一第83至181頁），足認被告主張擔任議員期間參與地方事務，並將浮報之助理費用用於議員活動相關開銷，亦即本案取得之犯罪所得，仍有用於公眾事務等情，並非無據。此外，檢察官起訴意旨亦未指稱或證明被告本案犯行取得之公費助理補助費、春節慰勞金等款項有留作個人私用，堪認被告對地方公共事務之發展、運作非毫無貢獻，且非專為一己之私而為本案犯行。再者，被告於偵查中即主動繳交本案犯罪所得78萬2,486元，已如前述，亦足認被告犯後積極彌補損害之態度。是本院綜衡上情，因認被告於議員任期內，所為本案利用職務上機會詐取財物之犯行，犯罪情節及惡性尚非重大，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，最低度處斷刑仍須各量處有期徒刑3年6月，尚屬過重，在客觀上應足引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，就被告所犯利用職務上機會詐取財物犯行，予酌減其刑，並依法遞減之。
伍、撤銷改判之理由：原審認被告所為利用職務機會詐取財物等罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：經審理後就被告所犯二罪，均處有期徒刑1年10月，復審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告所受宣告之刑均以暫不執行為適當，因而諭知被告緩刑5年，並應於判決確定後1年內向公庫支付20萬元，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，以勵自新，另褫奪公權4年。然原審未清楚於原判決事實欄中敘明各屆任期之犯行，有事實、論罪混淆之嫌，且未詳予衡酌被告所犯二罪各自造成之損害，輕重有別，不應量處相同之刑，又上開履行緩刑條件之期間過短，而褫奪公權期間與主刑相較，亦失之衡平，均容有未恰。是被告提起上訴請求從輕量刑，另主張原判決所宣告緩刑所附條件過苛及褫奪公權期間過長等節，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
陸、科刑：ㄧ、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任基隆市議員，動見
觀瞻，本應自律為選民榜樣，體會國家補助議員公費助理之用意，卻不實申報公費助理，使公務員陷於錯誤而為不實登載詐領助理補助費用，所為自非可取。惟念及被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷足憑，素行良好，且其於偵查、審理中坦認犯行，面對己非，且繳回所有犯罪所得，堪認犯後態度良好，已知所悔悟，衡之其等犯罪動機無非係因議員之活動支出過大而需實質貼補等情由，兼衡其犯罪之手段、情節及所生危害，與自陳大學畢業，現仍為市議員，需扶養未成年子女及父母之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷二第244至245頁），依犯罪所生損害程度，分別量處如主文第二項所示之刑。
二、審酌被告所為各行為彼此間之關聯性以觀，就其所犯各罪之犯罪時間具有延續性、犯罪之型態均係侵害公益，各次詐取財物之方式、態樣大抵相同，犯罪類型之同質性頗高，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，爰就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌個人犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，且適度反應違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之嚴重性、貫徹刑法公平正義之理念，暨各罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，於各罪宣告刑中最長期即有期徒刑1年10月，刑法第51條第5款所定法律之外部界限即有期徒刑3年8月以下，酌定其較輕之應執行刑如主文第二項所示。
三、緩刑部分：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項
所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之法院前案紀錄表可憑，其於偵查及審理時均能坦認犯行，反省己過，並繳回犯罪所得，確有悔意，而其因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，並綜合評價被告整體犯罪情狀，宣告緩刑5年，以啟自新。㈡另為使被告深刻體認國家法律不容破壞性，並為使其填補犯
行造成法秩序之破壞，藉由回饋社會，以贖前愆，自有必要命被告向公庫支付一定金額，另考量其正值盛年，未來仍須盡力貢獻社會，令其於緩刑期間提供公益勞務服務，藉此深刻反省，有助於確保不致再犯。從而，據被告犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告應於本判決確定後1年6月內向公庫支付20萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，且依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘其違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告。此外，依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此敘明。
四、褫奪公權部分：㈠按刑法第37條第1、2項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣
告褫奪公權終身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。
」又貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」此為刑法第37條之特別規定，故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，法院即應併予宣告褫奪公權，尚無審酌之餘地。惟此條例並未明定褫奪公權之期間，依刑法第11條前段之規定，應適用同法第37條之規定，以為褫奪公權期間之依據。又褫奪公權為從刑；緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。刑法第36條第1項、第74條第5項分別定有明文。褫奪公權，係褫奪犯罪行為人為公務員及公職候選人之資格。法院於宣告緩刑時，依同法第74條第2項規定，命犯罪行為人履行該項各款所列之事項，則是屬於人身自由、財產等權利之限制。前者為剝奪權利，後者為課予義務，二者性質不同，並無責任重複評價之可言（最高法院114年度台上字第4891號判決意旨參照）。
㈡又刑期屆滿後，犯罪人不論矯治成效如何，均得依法重返社
會，而褫奪公權制度之設計，即可防止其再次利用特定身分或資格從事犯罪行為；且公務員及公職人員係執行國家任務之人，禁止犯罪人再任此等職務，亦有助於維護國家公職之信譽，並兼具一般預防之威嚇效果及特別預防之功能，以避免公共事務再度遭受侵害。是於衡酌褫奪公權期間之長短，自應由法院斟酌案情，及主刑期間之長短，衡量自由裁判之。但主刑與褫奪公權之期間，仍應互相適應，避免主從刑量刑之懸殊。
㈢查本案被告所為均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，
已如前述，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰均依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，並分別依刑法第37條第2項之規定，參酌本案之犯罪性質及情節，並衡酌與主刑之平衡，而分別宣告如主文所示期間之褫奪公權，並依刑法第51條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。
柒、沒收：
一、刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。
二、按犯罪所得之沒收、追徵，主要在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，故共同犯罪所得之沒收、追徵，應就各共同行為人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各共同行為人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於犯罪所得享有共同處分權限，但分配狀況未臻具體明確，或難以區別各人分得之數者，仍應負共同沒收之責（最高法院113年度台上字第4292號號判決意旨參照）。
三、經查，被告因本案詐領之助理費用共計78萬2,486元（計算式：65萬3,510元【第19屆】＋12萬8,976元【第20屆】＝78萬2,486元），且均為其所分配使用等情，為被告所是認，復經被告全數繳回扣案，就此應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。
四、至如附表三所示扣案物，縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告犯本案犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官陳筱蓉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。