臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5233號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧○選任辯護人 潘韻帆律師(法扶律師)上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1474號、114年度易字第211號，中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第34624號；追加起訴案號：同署113年度偵字第15255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；且得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。檢察官、上訴人即被告盧○（下稱被告）、辯護人就上訴範圍，均於本院審理中表明：僅針對原判決量刑部分上訴等語明確（見本院卷第174、210、213頁），被告並當庭撤回對於原判決認定之犯罪事實、論罪（罪名）、罪數、沒收等部分之上訴（見本院卷第183頁）。是依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件；原判決第2頁第6至7行所載「經本院於113年10月1日以113年度家護字第804號核發民事通常保護令在案（下稱本案保護令）」，應為「經本院於113年6月27日以113年度暫家護字第174號核發民事暫時保護令、10月1日以113年度家護字第804號核發民事通常保護令在案（下稱本案保護令）」之誤載）。
二、刑之加重減輕部分：㈠被告前因妨害自由案件，經原審法院以111年度簡字第2441號
判決處有期徒刑3月確定，並於112年2月20日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑。被告於徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，合於刑法第47條第1項之累犯要件。又被告前開妨害自由案件，係以加害他人生命、身體之語句（如：「要文要武我奉陪」、「你現在是要玩武的嗎」、「我告訴你我出來就砍你」、「出法庭我就砍你」、「球棒還用過，回饋手感真棒」等）及圖片（即「使用後受力變形之球棒照片」），對該案被害人施以恫嚇，有判決書存卷可參（見113年度偵字第15255號卷，下稱偵15255卷，第205頁），可見被告前案犯行，與本案所犯強制罪部分，均屬對他人人身自由之侵害，罪質相近，且後案危害升高；另與本案所犯殺人未遂罪部分，罪質雖不相同，但手段有自言語暴力迭升為肢體暴力之關聯，且被告於前案中即有「我（出來）就砍你」等以刀械加害他人生命、身體之恫嚇言論，進而於本案中手持利刃攻擊告訴人甲○成傷，顯具有危險犯轉變為實害犯之關係，足認被告並未因前案之執行而知所警惕，又再犯情節更為嚴重之本案犯行，對刑罰反應力薄弱，應認本案並無司法院釋字第775號解釋所指加重最低本刑將致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰就被告所犯2罪，均依前開規定加重其刑，至殺人罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法不得加重。至於辯護人稱：被告乃因精神疾病而情緒控制困難，並非具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，不應以累犯加重等語（見本院卷第151至154、222頁），然經本院勾稽全案卷證，尚難認被告於行為時有何行為控制能力顯著不足之處（詳後述），且前揭被告因精神疾病而情緒不穩之情狀，業經採為有利被告之量刑審酌因子，故上開辯護意旨，自不足採。
㈡就原判決事實欄二之部分，被告既已著手殺人，惟因告訴人
遭即時救護而倖免於死，未能遂其殺人犯行，屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂罪減輕之，並依法先加後減。
㈢關於被告責任能力部分：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之辨識能力，與依其辨識而為行為之控制能力；行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決參照）。
⒉原審法院囑託三軍總醫院北投分院鑑定被告行為時之精神狀
態，鑑定結果認：依被告所述內容及多年醫療紀錄，其長期精神疾病病程顯示具有雙極性疾患特徵，伴隨情緒不穩、失眠、衝動控制差等情況；本案發生時，被告並無明顯影響日常功能的持續妄想及幻覺，整體而言推測其行為當時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯示尚有足夠能力。理由則併指出：案發後，依卷內資料顯示被告有以LINE向配偶表達歉意及自首意願，隨後主動前往派出所，表現出其一定的自知力及法律責任承擔意識，顯示部分現實檢核能力尚存；被告鑑定時雖陳述疑似宗教妄想之內容，聲稱上帝聲音指示其行動，然後續並未有持續幻聽或幻覺症狀，無明顯破壞日常功能的持續幻覺，且聲音多為自我內在語言可能性大，其言詞及行為中，部分呈現疑似妄想內容，但情緒波動與思維邏輯尚能部分維持連貫，顯示精神症狀有一定程度之控制等情，有該院精神鑑定報告書可憑（見原審卷二第285至304頁）。衡以該鑑定報告已考量被告之個人病史、犯罪過程、社工報告，並對被告為身體理學檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查等而為綜合研判，堪認前揭鑑定結果有相當之論據，而屬可採。
⒊參以被告於偵審期間，就殺人未遂部分，雖均供稱其持刀刺
向告訴人左大腿一刀後，其餘都不記得云云。惟被告就本案行兇其他客觀過程，關於其深夜騎車外出遊晃，看到告訴人後，停車走向告訴人，行兇繼續追趕，隨後前往派出所等情，均能陳述明確（見113年度偵字第34624號卷，下稱偵34624卷第17至18頁）；且就行為動機，亦一再陳明係因家庭房產分配問題而生嫌隙（見偵34624卷第15至16頁）。另就強制部分，其雖於警詢時辯稱都不記得等語，然於偵查中仍能清楚陳述作案經過（見偵15255卷第110頁），顯見被告行為前後及行為時之認知能力、記憶力、判斷能力均與常人無異，並無錯亂混淆或其他與現實脫節之情。是本院綜合卷證，亦認被告雖有精神疾患，然行為時之責任能力並無異常，確與前揭精神鑑定報告書之鑑定結果相符。
⒋綜上，被告於本案行為時並無因精神障礙及其他心智缺陷，
致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，自無刑法第19條第2項規定適用之餘地。
㈣被告固一度主張其刺殺告訴人後，有至雙城派出所自首云云
（見原審卷一第170至171頁）。然按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪「未發覺」前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。查：
證人即告訴人於原審審理中證稱：當時我看到有個人戴著安全帽，一直拿著東西對著我刺，這個人身形就像我弟弟，因為我平常與人沒有結仇，我就想應該就是他，我中了數刀，我往對面車道跑，看有沒有車子能載我，我找了第1輛車（按指證人張智媛之車輛），我試圖去開車門，車門是鎖著的，我只好再往前跑，有找到1部發財車，我就開了門坐上去，我請貨車司機載我到前方的派出所（按指安康派出所），到了派出所後，我跟警員說我被我弟弟刺傷，請他打電話給我父親，並請警員幫我叫救護車等語在案（見原審卷二第53至54頁），參以卷存新北市政府消防局救護紀錄表所載：安康派出所之通報時間為「113年10月10日6時36分許」、出勤通知時間為「同日6時37分許」、救護車到達現場（即安康派出所，下同）時間為「同日6時41分許」、救護車離開現場時間為「同日6時49分許」、傷患表示「被弟弟以利器攻擊」等節（見偵34624卷第77至78頁），可見告訴人於當日6時36分許即已抵達安康派出所，請警員協助叫救護車，並告知乃是遭弟弟（即被告）持利器攻擊等情甚明；核與證人即警員蕭明正於原審審理中證稱：我任職於雙城派出所，當日6點半，證人張智媛及她的代駕司機親自跑到派出所報案，說有人渾身是血去拉動他們的車門，接著大概還不到6點40分的時候，119安康派出所就有打電話給我們，說有一位臟器外露的患者在他們所內，我們研判應該是同一位被害人，期間我們陸續掌握案情的狀況，確定在當日6點56分之前，我們已經確定被害人及涉案人的個資，警員於當日6點56分列印雙方全戶戶籍資料，浮水印有查詢個資時所留下的紀錄等語（見原審卷二第62至63頁），及證人即警員賴毅鴻於偵查中證述：我是雙城派出所副所長，當天上午6點50分左右，安康派出所副所長告知他們接獲報案，稱有人在我們派出所轄區持刀砍人，並且跟我說犯嫌姓名為盧○，同時也有發送盧○的年籍資料給我等語（見偵34624卷第327至328頁），暨證人即警員林柏良於偵查中結證：我是雙城派出所警員，當天我接獲張智媛與她的代駕司機一同來我們派出所報案，張小姐表適當天稍早有2位男子追逐，其中1名男子試圖開啟張小姐的車門，但沒有成功，隨後張小姐就來我們派出所告知這件事，之後安康派出所有通知在我們轄區稍早發生持刀砍人案，這時我們就知道先前張小姐所述追逐的2名男子就是該案的犯嫌及被害人，同時安康派出所也有把犯嫌和被害人的資料傳給賴毅鴻，所以當下我們就知道該案的被告是盧○，被害人是甲○等語（見偵34624卷第328至329頁），大致吻合，並有雙城派出所警員於「113年10月10日6時56分」許查詢被告、告訴人全戶戶戶籍資料1份及證人賴毅鴻提供之「同日6時50分」許語音通話、「6時57分」許收到被告身分資料之對話紀錄翻拍照片等存卷足憑（見偵34624卷第107、335頁）。準此，告訴人於當日6時36分至49分許，在安康派出所內向警察告知其乃是遭被告以利器攻擊後，安康派出所立即將此情轉知雙城派出所，雙城派出所警員旋於當日6時56分許查詢上開全戶戶籍資料並掌握犯罪行為人即被告之身分等情，洵堪認定；而被告於同日7時3分許，方抵達雙城派出所門前，迄至同日7時5分許，尚在雙城派出所前徘徊，才經員警帶入派出所內之情，業經被告自承在卷，並有雙城派出所門前監視器錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵34624卷第14、55至56頁），足徵被告於同日「7時3分許」抵達雙城派出所「前」，員警即已發覺被告涉犯本案殺人犯行，則被告就殺人未遂罪部分，即難認有自首規定之適用。
㈤辯護意旨於原審中主張被告係因告訴人貪財之舉難以容忍而
犯下本案（見原審卷二第411頁），且被告於本院審理時主張告訴人所受傷勢並沒有這麼嚴重（見本院卷第213頁），而請求就殺人未遂部分併依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查：
⒈被告所犯殺人未遂案件，緣起於其父親乙○繼承位於新北市○○
區、○○區兩處房產（址詳卷，以下分別稱○○房屋、○○房屋）之分配問題。證人乙○於原審審理時結證：這2間房產是過戶給甲○，但我的意思是這2間房產加起來他們兄弟一人一半，不是1人1間，因為價值不同，無法1人1間；○○房屋賣了新臺幣（下同）1640萬元，當初我作主，40萬元手續費給甲○，100萬元給他們的媽媽，剩下的1500萬元由我、甲○、盧○3個人分，1人分500萬元；○○房屋沒有賣，我們就預計以400萬元來算，由我、甲○、盧○3個人分，這是我們3人的共識，甲○只能拿130幾萬元，另外260萬元他要交出來給我和盧○，1人算130萬元好了，所以2間房屋盧○最少要拿到630萬元，甲○把我和盧○應得的金錢分配後，○○房屋就由甲○處置，我只拿到470萬元等語（見原審卷二第141至151頁），核與證人即告訴人於原審審理中證述：這2間房屋父親過戶給我，我住在○○房屋，○○房屋賣了1600多萬元，○○房屋算400萬元，○○房屋的現值400萬元是被告跟父親講清楚的，我們就照這個講定的，總共2000多萬，媽媽拿了100萬元，剩下的除以3，要給被告大約600多萬元等語（見原審卷二第56頁），相互吻合。足徵證人乙○先前曾將上述2處房產過戶予告訴人，告訴人並以其中○○房屋為其居所，嗣乙○與被告、告訴人商議分配房產，議定將○○房產變賣，賣得價金1640萬元，扣除稅金後，除其中100萬元給告訴人之母丙○○外，其餘款項則平分予乙○及被告、告訴人，每人約可分得500萬元，另將告訴人所居住之○○房產作價400萬元予其等3人平分，意即由告訴人各給付約133萬元給被告及乙○後，取得○○房產之處分權限。依此計算，告訴人各應給付被告、乙○633萬元，故告訴人嗣後以贈與之名義，於扣除贈與稅後，給付被告600萬元，且另給付乙○470萬元等情甚明。
⒉惟被告於112年5月30日，仍向告訴人主張其應將○○房產以100
萬元之價格賣給被告，並以告訴人未應允為由，至該○○區房屋毀損告訴人財物等情，亦據證人即告訴人證述明確（見原審卷二第57頁），且為被告所肯認（見原審卷二第405至406頁）。又被告辯稱「告訴人應以100萬元出售○○區房屋給伊，是爸爸乙○的意見」一節，則為證人乙○所否認（見原審卷二第144、151頁）。告訴人遭被告索求房屋及財物侵害後，即主張撤銷贈與，起訴請求被告返還贈與物即600萬元，經原審法院以112年重訴字第454號判決判准在案，有該案判決在卷可稽（見偵15255卷第165至177頁），告訴人持以聲請強制執行時，發生事實欄一之事件，而後被告再因同一情由心生不滿，遂發生事實欄二之殺人未遂事件等情，亦據被告陳明在卷（見原審卷一第39至40頁）。綜合前情，可知被告因認父親房產分配不公，而對告訴人心有不忿，然此等財務問題本已有處理共識，業據證人即告訴人、乙○證述如前。且就告訴人應分配給被告之款項，差額僅約33萬元（原應給付633萬，實際給付600萬），並非鉅額，並經證人即告訴人解釋稱該差額係用以支付贈與稅款（見原審卷二第56至57頁），惟被告前述破壞告訴人財物時，並非要求告訴人補足差額，而係要求告訴人以100萬元之代價將○○區房屋出售給伊，顯係對原先議定分配方式有反悔之情，而欲重行分配。從而，本案被告與告訴人間糾紛再起，應認係被告對於前述房產分配另有他見所致。而若被告另有分配意見，亦應透過協調或其他理性方式解決，惟被告為遂行己意，首先選擇以騷擾、恐嚇等向告訴人施壓，使2人日漸對立，嗣遭告訴人以上開民事訴訟方式反制，姑不論告訴人於訴訟上之主張是否合於真實，然被告亦未再透過法律途徑謀求解決之道（該民事事件一審判決後即確定），也未再尋求親友協調，即再度選擇暴力手段，先持刀比畫威嚇，終致持刀對告訴人行兇。⒊再者，告訴人受有腹部穿刺傷、頭部穿刺傷併顱骨骨折併腦
部出血、左側股骨骨折、左大腿穿刺傷之傷害，有相關診斷證明書、傷勢照片、病歷資料存卷足憑（見偵34624卷第52頁反面至54頁反面、213至217頁；原審卷一第315至333頁），被告辯稱告訴人所受傷勢並沒有這麼嚴重云云，即不足採。⒋從而，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢
等犯罪情節，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，縱考量被告坦認犯行、向告訴人及父母表達歉意，並有意與告訴人商談和解等犯後態度，及其自述大學畢業之智識程度、先前目前有正當工作、需扶養配偶及1名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第409頁；本院卷第220頁）等一切情狀，在客觀上仍不足以引起一般人之同情。況且，本案殺人未遂罪部分業依刑法第25條第2項之未遂規定減輕其刑，已無論以減刑後之法定最低度刑猶嫌過重之情輕法重之憾，自無刑法第59條規定適用之餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告之犯罪動機、目的及犯罪時所受刺激：
⑴被告與告訴人為兄弟，被告本案兩次犯行之起因，均係源於
房產分配糾紛所致。且依被告於原審審理中所述內容（見原審卷二第406頁），可知被告對於房產分配執念甚深，即便該等房地前曾經被告、告訴人及乙○商定分配方式，告訴人亦已依約給付款項予被告，被告猶執著於過去曾經討論的分配版本，並基於對於房價不同認知，產生心理落差，自認遭受不公，才引發不滿。再因告訴人取得勝訴判決，聲請對被告強制執行，導致被告財務狀況惡化，心理有被剝奪感，而受有重大刺激。
⑵參以前開鑑定報告中所指被告罹有雙極性疾患，伴隨情緒不
穩、失眠、衝動控制差等情況，及被告自述自小受家暴，於殺人犯行前嚴重失眠，可徵其於前開事件中，卻受有刺激而情緒不穩，行為控制能力有所減低（然未達刑法第19條第1、2項所指程度，已如前述），此部分應為量刑時予以寬待。
⑶被告行為動機雖非出於純粹的惡意，但主觀上仍具有強烈報
復情緒；本案儘管源起為財產分配認知落差，但後續的強制、殺人行為明顯升級。其中強制犯行部分，發生在強制執行過程中，堪認係一時情緒衝動所為，尚可作為從寬量刑之因素。惟殺人部分，由被告夜間出門攜帶刀械、案發前於告訴人住處騎車徘徊等情以觀，足徵其行為係不滿情緒醞釀多時所致，雖其控制能力恐因疾病、失眠而略受影響，然本案究非隨機或臨時失控犯罪，而屬計畫性報復，被告於案發前騎車在外遊晃，容有思考時間，本可選擇罷手，卻於親見告訴人在豆漿店內用餐時，仍執意下手，其預謀犯罪之危險性甚高。
⒉犯罪之手段：被告前開2犯行，均係持刀械為之，於強制犯行
部分，足以對告訴人造成強大之心理強制力；於殺人之部分，其多次朝向告訴人身體持刀刺砍之手段，終使告訴人受有如原判決事實欄二所示之嚴重傷害。
⒊被告之品行、智識程度、家庭生活經濟狀況：被告除前述妨
害自由之前科外（不重複評價），尚有因犯強制罪，經法院論罪科刑之紀錄。另被告自述教育程度為大學畢業，先前從事醫療器材業務工作，月收入約5萬元，已婚，育有幼女，現由其被告配偶全職照顧等情。
⒋被告與告訴人的關係：依證人乙○、丙○○之證述，可見被告與
告訴人成年後情感疏離，並因分產分配之事早有不睦，與父母亦少有聯絡（見原審卷二第141、154頁）。被告亦供稱自小對告訴人有怨（見偵34624卷第193頁），可見二人嫌隙已深。本案案發迄今，告訴人仍無法原諒被告，此據告訴人、告訴代理人陳明在卷（見原審卷二第156、409頁），可見其等關係破裂，至今無法修復。
⒌犯罪所生的危害：被告強制犯行行為短暫，危害尚屬輕微；
殺人未遂部分，造成告訴人要害受創，所幸外傷部分緊急就醫後已日漸康復，然告訴人同受有精神上之損害甚深，業據其陳明在卷，犯罪危害非輕。
⒍被告之犯後態度：被告於警、偵中，於主觀上殺人犯意一節
，模糊其詞，迄至原審中始坦認犯罪；其雖有書寫道歉信函予告訴人，然未能取得告訴人諒解等犯後態度。⒎依兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，
考量被告育有1名2歲之未成年子女，現由其配偶照料之家庭狀況，其受監禁期間，幼女仍尚有母親照護，則被告應受刑罰執行而與子女分離一情，尚認無違反兒童最佳利益。
⒏綜上，認被告強制犯行係出於一時衝動，危害尚輕；惟殺人
犯行具有計畫性，手段激烈，犯罪雖止於未遂，但所生危害非輕，併斟酌被告終能坦承犯行，行兇動機均非出於單純惡意，被告與告訴人長久糾紛尚難輕易論斷是非，且被告有精神疾患，行為控制能力究與常人有別，及其智識程度及生活狀況暨其未成年子女現由母親照料等一切情狀，就原判決事實欄一所示強制罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日；另就原判決事實欄二所示殺人未遂罪部分，量處有期徒刑7年。經核原審量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡檢察官固認原審量刑過輕而提起上訴（見本院卷第45至46頁
）；被告則上訴主張不應依累犯規定加重其刑，並請求從輕量刑（見本院卷第57、153至157、174、221頁）。然：被告所犯上開2罪，皆屬累犯，且依法加重其刑並無違反釋字第775號解釋所指加重最低本刑將致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之處，至殺人罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法不得加重，業如前語。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合，難認原審量刑有何不當之處。從而，檢察官、被告關於此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官丁煥哲提起公訴、追加起訴，檢察官劉文婷提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 12 月 2 日