臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5248號上 訴 人即 被 告 謝承濬上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第264號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第23524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告謝承濬已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第64、84頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，合先敘明。
二、刑之加重事由：按被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號刑事判決參照）。被告前因違反公司法案件，經臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第373號、原審法院104年度湖簡字第80號、臺灣臺北地方法院105年度簡字第301號分別判處有期徒刑4月、4月、4月確定，並經臺灣臺北地方法院105年度聲字第1026號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於民國105年7月15日易科罰金執行完畢等情，經檢察官於起訴書簡略說明並提出刑案資料查註紀錄表，被告及檢察官對被告前科資料（刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表）均無爭執，原審及本院亦已對前揭派生證據依法踐行調查證據程序，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。又檢察官就被告應依累犯加重其刑之事項於起訴書主張：被告前犯同為公司法案件等語，於本院審理時復稱：因被告構成累犯之前科與本案犯行性質相同，均為違反公司法案件，請依釋字775號意旨加重其刑等語（本院卷第85頁），本院審酌檢察官之說明，因被告前案與本次所犯為同類型之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就本件所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告所為係自100年至105年間陸陸續續
受他人請託協助資本額驗資事宜，因而提供帳面資金作為多家公司設立或增資所用，形式上雖涉多家公司，但本質上均為相同操作模式之延續行為，缺乏明確間隔或獨立之新犯意，非屬一再累犯，而本案所涉行為均發生於105年間，與前案執行完畢時間極為接近，難以期待短期內即產生足夠反省效果，實務上亦常認此類情形不宜認定為累犯，又被告並無主導或控制公司設立流程，僅為協助性角色，亦無所謂被害人存在，被告於本案行為後即未再涉類似行為，迄今已近十年，足見其已悔悟並脫離該等違法模式，社會危險性與再犯可能性極低，無累犯制度設計之適用必要，被告目前家庭經濟狀況困難，需照顧高齡病父，亦無再犯紀錄，請考量實質正義與刑罰目從輕量刑等語。
㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告與同案被告温良誠、陳裕文（鴻鑫公司負責人）虛偽增資，影響主管機關工商管理之正確性及社會大眾對於公司登記之信賴，惟念及被告犯後坦承犯行，暨衡諸被告之前科素行，併衡諸被告之犯罪動機、目的、情節、手段，自承具有高職畢業之教育程度，育有1名未成年子女、從事影片剪輯、需扶養中風之父親等生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準。被告雖上訴主張本案不適用累犯之加重要件及希望從輕量刑，然被告前因違反公司法經判處罪刑確定，於105年7月15日甫執行完畢，於105年8月間即再犯本案同類型案件等情，業如前述，足認被告確有刑罰反應力顯然薄弱之情形，是原審依刑法第47條第1項依法加重其刑，並無違誤，而原審所量處之刑度，於公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪之法定刑中（5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上新臺幣250萬元以下罰金）亦屬低度刑，即令將被告上訴理由所提事由納入考量，亦難認原審有量刑過重之情形。原審已基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。