臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5263號上 訴 人即 被 告 林家銘選任辯護人 劉志忠律師（法扶）上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第470號，中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第349號、第10098號、第10099號、第13177號；移送併辦：114年度偵字第16714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案犯罪所得新臺幣伍佰柒拾柒萬肆仟陸佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名部分，即非第二審法院之審理範圍。本件經上訴人即被告林家銘提起上訴，明示僅就原審有關量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第213頁），是依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原審判決對被告量刑及沒收部分進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：我僅針對量刑跟沒收上訴，我有還給七豪公司的部分原審漏未扣除等語。其選任辯護人為其主張稱：被告於原審除了與部分被害人達成和解，並於判決前之民國113年9月間給付8,000元、13,000元與被害人七豪公司，被告在任職公職期間有多次獲獎紀錄，可知被告係認真工作、知錯能改之人，原審未及審酌被告獲獎紀錄，爰請鈞院參酌並依刑法第59條規定對被告再減輕刑度等語。
三、刑之減輕事由㈠刑法第62條
按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項定有明文。又按刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。再按自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵（調）查之公務員或機關陳述其犯罪事實，並接受法院之裁判為要件。又有無自首係事實問題，行為人就實質上一罪之一部分事實自首，效力是否及於全部，應從自首之立法意旨及實質上一罪之本質與不法內涵分別觀察認定。如行為人已就接續犯、繼續犯及集合犯等數個相同不法內涵之犯罪行為之其中一部自首者，已自首部分之不法行為內涵與尚未揭露部分之不法內涵相當，自首效力應及於全部（最高法院111年度台上字第1612號判決意旨亦採相同見解）。查，被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯如本件犯行前，於113年9月10日下午主動至法務部廉政署表示自首，而告訴人環境部向臺灣臺北地方檢察署所提出之告發狀係於113年9月23日等情，業據被告於警詢時供陳在卷（見廉政署卷第3至25頁），復有刑事告訴及告發狀1份在卷可參(見他一卷第3頁)。惟觀諸被告於113年9月10日之筆錄內容，被告僅針對原判決犯罪事實欄一㈠之部分事實坦承犯行，即被告僅對告訴人長餘公司所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪主動自首，而被告對告訴人長餘公司所犯，業經原審認定屬實質上一罪，即應認被告就犯原判決罪事實欄一㈠之全部均屬自首，但被告迄今就該部分並未繳回犯罪所得，或將犯罪所得返還告訴人長餘公司或與告訴人環境部達成調解，即無貪污治罪條例第8條第1項減輕規定之適用，但被告此部分得依刑法第62條所規定之自首，減輕其刑。
㈡刑法第59條⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。衡酌被告所犯原判決犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣所為之利用職務機會詐取財物罪為法定刑7年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，而被告於本院審理時業已坦認犯行不諱，且此部分詐得之金額非鉅，並分別與上開被害人達成調解（見原審卷第221至226頁），犯後態度尚佳，其惡性尚非嚴重，衡量被告危害之情節，有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰均依刑法第59條規定，均予以減輕其刑。
⒉又被告所犯原判決犯罪事實欄二㈢、㈣、㈤所為之加重詐欺罪為
法定刑1年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，而被告於本院審理時業已坦認犯行不諱，並已與原判決犯罪事實欄二㈢之被害人達成調解(見原審卷第229至230頁)，犯後態度尚佳，且原判決犯罪事實欄二㈢、㈣、㈤部分之犯罪所得分別為16,500元、3,000元及6,500元，惡性均尚非嚴重，衡量被告上開所犯危害之情節要屬輕微，有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰均依刑法第59條規定，予以減輕其刑。⒊至被告所犯原判決犯罪事實欄一㈠部分，業經本院依自首減輕
之規定而減輕被告之刑，已得減為法定刑為3年6月以上有期徒刑之罪，且被告就此部分之犯罪所得合計473萬7,922元，迄尚未與告訴人長餘公司達成調解或和解，衡量被告危害之情節非輕，此部分在依自首減輕後亦無情輕法重之憾，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑；又被告所犯原判決犯罪事實欄二㈠、㈡部分，依被告之犯罪情節及法定刑度，尚無情輕法重之情，爰均不依刑法第59條規定予以減輕其刑。
四、上訴駁回之理由（科刑部分）㈠原審就被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第217條第2項盜用印章罪，並就原判決附表六編號1依刑法第62條所規定之自首減刑；就原判決附表六編號2至4、7至9依刑法第59條減刑，並審酌被告行為時已長期擔任告訴人環境部之技術師，本應誠實清廉自持，竟為貪圖小利，利用職務上之機會詐取物品加以販售得利，其所為影響國民對於政府機關人員廉潔之信賴，殊非可取；且於原審審理時尚為另案詐欺之緩刑期間之素行，及於原審準備程序、審理時均坦承犯行，然尚未繳回全部犯罪所得，但已與被害人拓宇公司、永磐公司、七豪公司、李育慎、薛仕賢達成調解，堪認仍具悔意，但未與其他告訴人達成調解，併考量被告之犯罪動機、犯罪情節、手段、實際取得之金額；兼衡被告自述之智識程度、工作與家庭經濟狀況（見原審卷第257頁），以及部分適用相關減刑規定等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。
㈡再者，被告雖以其在任職公職期間曾有數次嘉獎、記功紀錄而主張其工作認真，應依刑法第59條規定再減輕其刑云云。
然而被告係於擔任公職期間，利用機會詐取物品並加以轉售，以無成本之方式獲利，且就原判決附表六編號1之犯行依市價計算其獲利金額超過473萬元、就附表六編號5已和解，但未給付賠償金額、編號6之未予告訴人和解，及附表六編號6之刑度亦屬得易科罰金之刑度，難認上開行為有何情輕法重在客觀上足以引起一般之同情而有顯可憫恕之情，是自無再適用刑法第59條減刑之餘地。綜上，被告上訴意旨，徒以其擔任公職期間曾有記獎紀錄，請求依刑法第59條規定再予減刑云云，為無理由，應予駁回。㈢上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量
之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，各量處有期徒刑原判決附表六所示之刑，並定應執行有期徒刑5年6月，客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。被告上訴所指記獎紀錄，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷沒收部分原審依法宣告沒收、追徵被告之犯罪所得579萬5,655元，固非無見，惟原審未予扣除被告於113年9月間給付8,000元、13,000元與被害人七豪公司，而計入本案宣告沒收之犯罪所得總額，自有未恰。又原判決關於理由欄沒收部分記算式將原判決附表五之一加計附表五之二金額誤載為579萬5,665元（原判決第16頁），亦有未當。被告上訴指摘原審重複沒收、追徵此部分犯罪所得部分則有理由。原判決關於沒收部分既有上述違誤，自應由本院將此部分撤銷改判。
六、沒收部分被告之犯罪所得579萬5,655元，應扣除重複沒收、追徵之8,000元、1萬3,000元，詳如前述，故本案未扣案之犯罪所得577萬4,655元，是本案被告之犯罪所得應為577萬4,655元（計算式：579萬5,655元-8,000元-1萬3,000元=577萬4,655元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭少玨提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第217條偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
【卷宗代碼表】廉政署卷 法務部廉政署證據資料 他一卷 臺灣臺北地方檢察署113年度他字第10506號 他二卷 臺灣臺北地方檢察署114年度他字第534號 偵一卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第349號 偵二卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第10098號 偵三卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第10099號 偵四卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第13177號 偵五卷 臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第16714號 聲羈卷 臺灣臺北地方法院114年度聲羈字第86號 聲一卷 臺灣臺北地方法院114年度聲字第1084號 聲二卷 臺灣臺北地方法院114年度聲字第1295號 原審卷 臺灣地方法院114年度訴字第470號 本院卷 臺灣高等法院114年度上訴第5263號