臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5271號上 訴 人即 被 告 陳啟芳
鄭鈺潔共 同選任辯護人 張育嘉律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第265號，中華民國114年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第10350、10351號、113年度毒偵字第268、582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告陳啟芳、鄭鈺潔（下稱被告陳啟芳、鄭鈺潔）2人均以「刑事上訴理由狀」載明並於本院審理中陳稱：僅針對原判決量刑部分提起上訴一語明確（見本院卷第53、116、140頁），明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、實體方面（刑之部分）：㈠累犯之說明：
按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限制，不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益，使其得充分、自由行使其上訴權。又⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。⒉檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。查：
本件起訴書並未載明被告陳啟芳之累犯前科事實，且未主張被告陳啟芳構成累犯並應依法加重其刑等意旨（見本院卷第7至16頁），又檢察官於原審中，就被告陳啟芳構成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法（見原審卷二第39至40頁），顯係不認為被告陳啟芳有加重其刑之必要。是原判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重上訴人之刑，並敘明僅將其前科紀錄列入量刑審酌事由。而本件僅被告2人提起上訴，檢察官並未上訴，揆諸前揭說明，縱檢察官於本院審理時，再就被告陳啟芳構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證（見本院卷第158頁），本院亦無從再依累犯規定加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查：被告陳啟芳就原判決事實欄一㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行（即原判決附表五編號1至42所示之42罪），暨原判決事實欄一㈢及㈣所示轉讓禁藥犯行（即原判決附表五編號43、44所示之2罪），以及被告鄭鈺潔就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行（即原判決附表五編號1至41所示之41罪），於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪（見偵10350卷三第115至119、131至135頁；原審卷二第38頁；本院卷第157頁），被告2人所犯前述各罪皆應依上開規定，減輕其刑。㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。查：
⒈關於被告2人所稱如原判決附表一編號19所示於111年12月25
日販賣甲基安非他命17.5公克中之3公克，及原判決附表二編號2所示於同日販賣之甲基安非他命1公克，其毒品來源均為蔡宜珊於111年12月21日所提供之甲基安非他命4公克部分（見原審卷一第445、451頁，卷二第38至39頁），蔡宜珊業因被告2人之供述而查獲證據，客觀上足以確認其人、其犯行，此有臺北市政府警察局北投分局113年9月11日北市警投分刑字第1133027481號函、113年9月11日北市警投分刑字第1133027482號函，暨該等函文所附112年7月10日北市警投分刑字第11230195371號刑事案件報告書在卷可稽（見原審卷一第355至370頁），均足認已因被告2人之供述而查獲毒品來源之人。⒉關於被告2人所稱如原判決附表一編號24所示於112年1月25日
販賣甲基安非他命17.5公克中之不詳數量，其毒品來源為郭立榆於112年1月22日所無償轉讓之不詳數量甲基安非他命，暨如原判決附表一編號25所示於112年1月31日販賣之甲基安非他命17.5公克，及原判決附表一編號26所示於112年2月8日販賣之甲基安非他命17.5公克，其毒品來源均為郭立榆於112年1月30日所提供之甲基安非他命35公克部分（見原審卷一第445、450至451頁，卷二第40至41頁），郭立榆業因被告2人之供述而查獲證據，客觀上足以確認其人、其犯行，此有臺北市政府警察局北投分局113年9月11日北市警投分刑字第1133027482號函暨所附113年5月15日北市警投分刑字第11330009711號刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第26480、28041號起訴書在卷可稽（見原審卷一第363至364、371至375、427至431頁），皆足認已因被告2人之供述而查獲毒品來源之人。⒊是就被告2人所犯如原判決事實欄一㈠中附表一編號19、24至2
6、附表二編號2所示犯行（即原判決附表五編號19、24至26、29所示之5罪），揆諸前揭說明，自應就此部分均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減輕之。又本院審酌被告2人所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述毒品來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，附此敘明。
㈣復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一
切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：被告2人所為各該販賣毒品犯行，無非貪圖不法獲利，且販賣甲基安非他命之對象共有張志文、曾維達、高瑞嬬簡、郭立榆4人，並非單一，販賣時間介於111年10月至112年2月間，長達數月，又販毒次數甚多，甚而其中多次之販毒數量非低（高達17.5公克或35公克）、價值非微（販毒價金達萬元以上），其等罔顧他人身體健康、助長毒品擴散，危害社會治安，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處；況被告2人各次販賣毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且就原判決事實欄一㈠之附表一編號19、24至26、附表二編號2部分，另依毒品危害防制條例第17條第1項規定受有減刑之寬典，法定刑已大幅減輕，並無科處最低度刑猶嫌過重之情。縱考量被告2人上訴意旨所稱：被告2人均有正當工作，並未以販毒為業，販賣對象皆為熟識的朋友，且被告陳啟芳僅為提供資金角色，被告鄭鈺潔過往並無販毒之前科紀錄，又被告陳啟芳需扶養父母、子女，被告鄭鈺潔需扶養子女等情（見原審卷二第39至40頁；本院卷第55至56、159、161至171頁）等情狀，在客觀上仍不足以引起一般人之同情，並無情輕法重之憾，自無刑法第59條適用之餘地。準此，被告2人請求就販賣毒品各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。
三、駁回上訴之理由：㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告2
人無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利，被告陳啟芳並任意轉讓甲基安非他命予他人，均已損及國民健康，於社會潛在危害非輕，被告2人又施用第二級毒品，所為皆屬不該；惟念被告2人犯後坦承犯行，兼衡被告2人自陳之智識程度、職業、月收入、生活狀況，及被告陳啟芳之員工考績表，暨其等犯罪動機、目的、手段、販毒次數、數量、所得利益、被告陳啟芳轉讓禁藥數量，以及被告2人之素行，其中被告陳啟芳於本案行為前，曾因販賣、施用第二級毒品遭判處罪刑等一切情狀，就被告2人所犯各罪分別量處如原判決附表五「罪名及宣告刑」欄所示之刑，兼就被告陳啟芳、鄭鈺潔所犯如原判決附表五編號
45、46「罪名及宣告刑」欄所示之刑（即被告2人所犯施用第二級毒品罪部分），均諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日；復為反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的，兼衡所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，分就被告陳啟芳所犯如原判決附表五編號1至42等42罪所處之刑，定應執行有期徒刑12年8月，及原判決附表五編號43及44等2罪所處之刑（即得易服社會勞動之刑部分），定應執行有期徒刑10月，暨被告鄭鈺潔所犯如原判決附表五編號1至41等41罪所處之刑，定應執行有期徒刑12年。經核原審量刑尚屬妥適，應予維持。㈡被告2人固上訴請求就其2人販賣第二級毒品等罪，依刑法第5
9條規定酌減其刑，且就其2人所犯各罪從輕量刑，並定較低之執行刑等語。然：被告2人所犯販賣第二級毒品各罪，均無刑法第59條規定之適用，已如前述。另按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。本案原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，業於理由欄內具體說明，如前所述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，難認被告2人所犯各罪所處之刑有何不當之處；況且，原審已參酌被告2人所犯各罪之行為態樣、侵害之法益、動機、行為次數、犯罪區間之關連性等情狀，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰經濟與公平、比例等原則，就被告2人分別為前述執行刑之宣告，皆已有相當刑度之折讓；更遑論被告陳啟芳先前因犯販賣第二級毒品罪（共4罪），經本院以101年度上訴字第3085號判決判處應執行有期徒刑8年6月，嗣經最高法院102年度台上字第2466號判決駁回上訴確定，並於110年10月24日假釋付保護管束期滿而執行完畢一節，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第75至76頁），則原審就被告陳啟芳所犯販賣第二級毒品共42罪，定應執行刑有期徒刑12年8月，即難謂有何過重之處。準此，原審就被告2人量處前揭各罪宣告刑及應執行刑，難認有何量刑不當、過重之處。從而，被告2人之上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 12 月 2 日