臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5278號上 訴 人即 被 告 楊惠婷指定辯護人 蕭品丞律師 （義務辯護）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第865號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊惠婷所犯附表編號1至2所示之刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷改判部分，楊惠婷處如附表編號1至2所示「本院主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾月。
理 由
一、本案審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告楊惠婷（下稱被告）已於本院準備程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第85頁），故被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：希望可以判輕一點、易服勞役及宣告緩刑等語（見本院卷第31至33、84頁）。
三、本案刑之減輕事由說明㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而揆諸該條之立法意旨，是針對此類案件性質，因其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
㈡經查，被告於偵查、原審及本院審理時已自白本案2次轉讓第
一級毒品海洛因、禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯行(見警卷第22至24頁；偵1950卷第54頁；訴865卷第216頁、本院卷第85頁)，此部分均應依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
四、撤銷改判原審就被告所為如原判決附表編號1至2之刑之部分及定應執行刑，固非無見。惟考量被告2次犯行轉讓之對象均為同一人，且原判決並未審酌被告前案情形，及未敘明定應執行刑之判斷標準，容有未洽。是被告上訴請求從輕量刑部分，為有理由，應由本院將原判決科刑部分予以撤銷改判。至被告上訴請求從輕量刑及所提事證部分，自應由本院重新審酌量定。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉讓，任意無償轉讓海洛因、甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告轉讓海洛因、甲基安非他命之次數僅為2次、數量非多且未藉此獲利，結果不法程度非鉅；⑵被告轉讓海洛因、甲基安非他命之方式普通，並未具惡質性；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般犯轉讓第一級毒品、禁藥（即第二級毒品）之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵審階段均承認犯行；及被告其他前案素行，且其於本院準備期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其態度尚佳之情形明確；並兼衡被告於本院準備自陳：目前從事美容直銷工作，月薪約新臺幣（下同）4至5萬元，需扶養年約55歲、罹患癌症之母親，並有貸款約300萬元及戒癮治療（見本院卷第88頁）所示之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕、切勿再犯。
六、定應執行刑㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。㈡爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，所侵害之法益及罪質
相同，且行為態樣、手段相似，又此2罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。
㈢刑法第41條第3、8項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之
宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，惟仍得依刑法第41條第3、8項等規定聲請易服社會勞動，併予指明。
七、未予緩刑宣告之說明緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權，亦即法院裁判宣告前，乃以被告是否符合該條項所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第1款），或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第2款）情形之一，作為認定之基準。倘後案「宣示判決時」，被告已經前案判決並宣告有期徒刑在案，且無逾執行完畢或赦免後5年以上，或所受緩刑宣告期滿之情形者，均難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件（最高法院114年度台上字第5601號判決意旨參照）。查被告除本案外，另因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院113年度易字第592號判決處有期徒刑2月確定在案（見本院卷第41至42頁），是以，難認與刑法第74條第1項第1款之要件相合，礙難逕就被告本案犯行予以緩刑宣告之諭知。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。至被告雖以書狀表示其因開庭當日駕駛車輛故障搶修而未準時到庭為己辯護及自白書，聲請再開辯論（見本院卷第117至123頁），但被告並未提出其所駕駛車輛故障搶修之證據，難認所述有據，本案自無再開辯論之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 1 月 23 日附表編號 原判決主文欄 本院主文欄 1 楊惠婷共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。 楊惠婷處有期徒刑陸月。 2 楊惠婷共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。 楊惠婷處有期徒刑陸月。