臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5305號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴錦賢選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1141號，中華民國114年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第50544號、113年度偵字第56833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其附表一編號4、5、7所處之刑，及其所定應執行刑，均撤銷。
二、上開刑之撤銷部分，賴錦賢處如附表一編號4、5、7「本院
主文」欄所示之刑。
三、其餘上訴駁回。
四、上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑八年四月。理 由
壹、上訴範圍及意旨：
一、檢察官對原審判決科刑上訴（含論告，下同）意旨略以：㈠上訴人即被告賴錦賢（下稱被告）先前因違反毒品危害防制
條例（施用毒品）案件，經法院判處有期徒刑確定執行完畢後，5年內再犯本案，且其先前已有多次犯罪，而被告除自己施用外，本件行為毒害他人，應依累犯規定加重其刑；㈡被告固於警詢時供稱其於民國113年8月30日（詳細時間略，
下均同）、同年9月2日、同年9月3日、同年9月6日、同年9月20日、同年9月22日，向上游吳明義購買海洛因，於113年9月5日、同年9月6日、同年9月15日，向吳明義購買安非他命，經原審函詢臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官及桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）關於是否因被告供述而查獲毒品來源，桃園地檢署及蘆竹分局函復吳明義涉犯毒品危害防制條例乙案，尚在偵辦中；惟上開吳明義涉嫌違反毒品危害防制條例乙案，嗣經桃園地檢署檢察官於114年4月13日以114年度偵字第12981號、114年度偵字第15253號案件提起公訴，觀諸前揭起訴書，吳明義販賣毒品之時間係分別於113年9月3日、同年9月6日及同年9月22日，而其售予被告之毒品均為「海洛因」，有上揭起訴書在卷可參，而被告就其附表一編號6、8、9及附表二編號4、5、6販賣或轉讓之毒品為「安非他命」，難認被告已供承前述毒品之來源，與吳明義涉案之部分應不具關聯性，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不符。從而，原審判決就附表一編號6、8、9及附表二編號4、5、6部分，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，恐有違誤；㈢原審各罪之處斷刑既有上開違誤，其等宣告刑應為量處較重
之刑，故原審所定執行刑部分亦屬不當，請撤銷原判決，另為合法妥適之判決等語。
二、被告對原審判決科刑上訴（並撤回對於犯罪事實、罪名、罪數及沒收上訴，本院卷第104、113頁），略以：
㈠關於附表一編號10至13販賣第三級毒品依托咪酯部分，被告
於113年10月17日檢察官訊問關於海洛因、安非他命及依托咪酯上游來源時，被告已有供稱係於113年9月23日前向吳明義購買，足見被告就該等犯行已經供出上游來源，且偵查機關亦有查獲吳明義，故上開部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；㈡關於附表一編號4、5、7販賣第二級毒品安非他命部分，日期
雖早於被告警詢所供稱係113年8月30日前至同年9月22日間向吳明義購買，但被告警詢時所供承之內容，係其於113年6月份開始就向吳明義購買毒品，至少超過30次，比較靠近的時間是同年8月30日至9月22日等語，其也是依照手機內的通聯紀錄去回想，其中有安非他命，也有海洛因，足見被告就該等犯行已經供出上游來源，且偵查機關亦有查獲吳明義，故上開部分亦有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；㈢被告（於本院稱）本案犯行上游來源均係吳明義，其於113年
9月23日前向吳明義購買毒品尚有剩餘，即其餘犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用（本院卷第169-170頁）；㈣被告販賣第一級毒品海洛因部分，價量甚微，縱依照相關減
刑規定減刑後，仍有相當重之刑罰，有情輕法重之情形，請依刑法第59條減輕其刑；被告其餘犯行，亦請依刑法第59條、第60條減輕其刑；㈤依據憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，如屬情節極為輕
微、顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，仍可依上開判決再予減輕其刑至二分之一；查被告於本案販賣第一級毒品海洛因與鄭勝遠2次，交易金額各為0.5公克新臺幣（下同）1千元、1公克2千元，可見僅係毒友間單一偶發之零星、微量交易型態，符合上開憲法判決意旨，請再予減刑；㈥被告母親已經86歲，身在養護中心並患有失智症，請從輕量刑，讓被告早日出獄陪伴等語。
三、據上，本院僅就原審判決科刑事項進行審理，其餘均非本院審理範圍。
貳、本院之判斷：
一、原審未依累犯規定加重，並無違誤：㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品行之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，此為最高法院明示最近統一之見解（最高法院114年度台上字第1332號判決參照）。
㈡經查，檢察官起訴書並未主張依累犯規定加重，亦未載有被
告相關構成累犯之事實或證據；且檢察官於原審審判期日經原審審判長詢以：「對被告的前案紀錄表，有何意見?（提示並告以要旨）」時，答稱「沒有意見」，嗣於後續量刑調查及辯論時，就被告構成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法（原審卷第221-222頁），且原判決本於前開法定調查程序後，未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，並於理由已經將被告「素行等一切情狀」納入量刑審酌（原判決理由欄貳、二、㈦），核無違誤。前開檢察官上訴（論告）意旨，無非係於上訴後另持其前案紀錄表，認被告應構成累犯；但依上開說明，本院仍無從據以依累犯加重其刑。
二、本案有毒品危害防制條例第17條第2項適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）。經查，被告就附表一各編號、附表二各編號所示各犯行，均於偵查、原審（於本院亦坦承犯罪，僅對科刑上訴）坦承犯行（當事人及辯護人就此均無爭執），且附表二編號4至6所示犯行，雖應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。是被告本案犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、本案關於毒品危害防制條例第17條第1項適用：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所
稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，乃指提供「本案犯行相關毒品如何而來」之資訊，俾因而查獲該毒品來源相關正犯或共犯而言。考其立法意旨，無非係透過減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，落實擴大毒品追查，並有效斷除毒品供給，杜絕毒品氾濫。至「因而查獲」與否，既為前述減輕或免除其刑法律規定能否適用之前提，事實審法院依相關證據調查之結果，而為論斷，本屬其認事用法之職權行使。尤其被告供出其毒品來源，並無時間上之限制，不論於偵查或事實審階段供出毒品來源，或其舉發內容之實際偵辦進度如何、已否偵查終結，均非法院判斷「因而查獲」與否之唯一標準（最高法院113年度台上字第3871號判決要旨參照）。又按上開規定所謂「查獲」其他正犯或共犯之具體區分，倘係被告已供出毒品來源，惟毒品來源之犯嫌經檢察官偵查而為不起訴處分確定者，除有特別之例外（如檢察官依新事證再行訴追），不能認屬查獲，即無上開減刑規定適用；但倘若係由調查或偵查犯罪之公務員發動調查或偵查而未偵查終結，而依前開說明，「查獲」既非必定限於由檢察官起訴於法院之情形，法院仍非不得依上開規定之立法意旨，依據卷內事證調查之結果整體判斷被告所指毒品來源之真實性，並據以定其法律之適用。再按轉讓禁藥罪，其符合毒品條例第17條第2項規定之要件，應適用該條項規定減輕其刑；本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院111年度台上字第352號判決意旨參照）。
㈡經查，⒈被告於113年10月16日警詢陳稱：.....「（你販賣本
案證人黃昇煬、鄭勝遠、葉家祥、賴清河、孫建生之毒品，是否皆與吳明義購買？）113年9月23日以前的都是」，113年9月23日之後是向新北市新莊區某大樓「向一個大哥購買」，「我從6月份開始幾乎兩三天都會去吳明義家中一次，購買毒品海洛因及安非他命」，且陳述吳明義販賣海洛因、安非他命「比較靠近的時間」，分別是113年8月30日、9月2日、9月3日、9月5日、9月6日、9月15日、9月20日、9月22日，及於該等日期之具體交易地點、毒品類型等語，亦明確指認吳明義（偵50544卷一第25-27、29-32頁）。⒉被告於113年10月17日警詢陳稱：「（販賣毒品列表是否屬實？）陳新翔的部分我沒有賣過他，剩下都屬實」等語（按：檢察官亦未追訴被告販賣毒品予陳新翔），並仍陳稱：「...113年9月23日以前是跟吳明義買的，同年9月23日以後是在跟新莊區後港一路173號大樓的老闆買的」等語（偵50544卷一第34-35頁），嗣後卷內並附有上開問題所指列表，以及被告與吳明義若干通訊軟體LINE對話紀錄（偵50544卷一第37-41、43-49頁）。⒊被告於113年10月17日檢察官訊問時，再陳稱：「你的毒品上游是否如方才所述？）是」等語（偵50544卷二第231頁）。⒋被告於113年12月5日檢察官訊問時，仍陳稱：「（吳明義）...我相關資料都已經提供給警察了...」等語（偵50544卷二第310頁）。足見被告已就其所涉販賣、轉讓海洛因、安非他命犯行，具體供出上游來源吳明義。
㈢被告如附表一編號1、2（販賣海洛因）及附表二編號1至3（轉讓海洛因）犯行減刑：
1.經查，警方先前就被告供述上游吳明義部分報請檢察官指揮偵辦後，檢察官於114年4月13日以114年度偵字第12981號、114年度偵字第15253號案件，以吳明義涉嫌於113年9月3日、同年9月6日及同年9月22日，販賣第一級毒品海洛因與被告，起訴書並記載：「因賴錦賢為警於民國113年10月16日持本署檢察官所核發之拘票至桃園市○○區○○路0段000號旁拘提，並供陳毒品係由吳明義處所取得，始為警於114年2月26日持本署檢察官所核發之拘票至桃園市○○區○○街00巷00號0樓租屋處拘提」吳明義，且引用被告於該案之證述為證據，以吳明義涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪提起公訴，上情有桃園市政府警察局蘆竹分局114年2月20日蘆警分刑字第1140005730號函、本院職權調查所得上開起訴書可參（原審卷第123、125頁，本院卷第145-147頁）。
2.對照被告如附表一編號1（113年9月5日）、編號2（同年10月15日），及附表二編號1至3（均為同年9月7日）之販賣及轉讓第一級毒品海洛因犯行，其時序均在吳明義涉嫌販賣第一級毒品海洛因與被告之後；且檢察官追訴吳明義犯罪事證唯一證人僅有被告1人，則依其時序及證據關連，均可認被告確有供出上開部分犯行之毒品來源，因而查獲其他正犯（吳明義）之情形，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件（此部分未經檢察官、被告或辯護人具體爭執）。又依被告該等部分之犯罪情節，尚不至免除其刑之程度，爰依前開規定，均減輕其刑；並依法遞減其刑。
3.此外，依據被告前開警詢、偵訊陳述，雖稱係113年9月23日「以前」海洛因、安非他命來源為吳明義，與其上開附表一編號2犯行（113年10月15日販賣海洛因）似有衝突。然被告於本院審理程序時，已釋明其於同年9月23日以前向吳明義購買之海洛因，因有剩餘而為同年9月23日之後販賣之情形（本案卷第169-170頁），且時間確實也相對接近，可認尚無不合理之處，且檢察官上訴亦未以時序問題爭執，是被告先前陳述仍無礙上開認定，併此敘明。
㈣被告如附表一編號3至9（販賣第二級毒品）及附表二編號4至6（轉讓禁藥即第二級毒品）犯行減刑：
1.經查，依據被告前開已具體供出安非他命之上游為吳明義情形，對照蘆竹分局、桃園地檢署前開復原審函文，僅稱（報請）桃園地檢署（指揮）偵辦，但未敘明其內容是否及於安非他命；又桃園地檢署檢察官最後雖僅擇定吳明義涉嫌於113年9月3日、同年9月6日、同年9月22日販賣第一級毒品海洛因與被告之犯行追訴（已如前述），但其於114年度偵字第44792號不起訴部分，並未針對吳明義是否涉嫌其他販賣第一級毒品與被告者為不起訴處分（卷內關於吳明義不起訴處分者，係其涉嫌販賣與他人情形），且吳明義亦無其他涉嫌販賣第二級毒品犯嫌經不起訴處分之情事，此有上開不起訴處分書、吳明義前案資料表附卷可參。從而，對照卷內事證，足見被告已經具體供出吳明義有販賣第二級毒品安非他命之犯罪時間、內容。換言之，檢察官、被告上訴於本院後，相較與原審證據之差別，僅在檢察官上訴所稱「吳明義被起訴販賣第一級毒品與被告」事項；但吳明義是否販賣第二級毒品安非他命乙節，卷內並無事證可認警察或檢察官不能或難以調查或訴追，亦無事證可認已由檢察官終結而為不起訴之處分確定。衡諸被告所供出吳明義販賣海洛因、安非他命部分，均係一併陳述、指認或提交證據，惟檢察官對於被告供出吳明義販賣安非他命部分，其是否已經作出終結之決定有異；依據前開說明，仍可認被告關於附表一編號3至9（販賣第二級毒品）及附表二編號4至6（轉讓第二級毒品）犯行，其上游係吳明義，同樣合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又依被告該等部分之犯罪情節，尚不至免除其刑之程度，爰依前開規定，均減輕其刑；並依法遞減其刑。
2.又依據被告先前所稱113年9月23日「以前」海洛因、安非他命來源為吳明義，與其上開附表二編號5犯行（113年10月10日轉讓安非他命）似有衝突。然依據前開相同論理，被告於本院審理程序時已經合理釋明緣由，且時間確實也相對接近，檢察官上訴同未以時序問題爭執，是被告先前陳述仍無礙上開認定，併此敘明。
3.另被告於114年2月26日經拘提後，經桃園地檢署檢察官另以114年度毒偵字第1361號、114年度偵字第51706號偵查終結，其以吳明義自白、查扣施用剩餘海洛因6包、甲基安非他命16包等證據，並以吳明義涉嫌於114年2月18日為施用而購入，並因而涉犯施用第一級毒品（持有部分吸收）、持有逾量第二級毒品（施用部分吸收），提起公訴等情，有上開起訴書在卷可參（本院卷第151-153頁）。是以檢察官追訴關於吳明義114年2月18日之施用、持有逾量第二級毒品行為，時間落後於被告所陳「113年9月23日」之後甚遠，不論事理與時間，均難以合理認定其與被告犯罪行為之來源關聯性，無從作為被告有利證據，惟此無礙前開認定，同予敘明。
㈤被告如附表一編號10至13（販賣第三級毒品依托咪酯煙彈）
犯行無從減刑：
1.經查，被告前開歷來陳述，關於第三級毒品依托咪酯上游來源部分，僅其泛稱提及：113年9月23日前之毒品來源均係吳明義等語，而無其他更具體之內容。又吳明義於114年2月26日經拘提後，經桃園地檢署另以114年度偵字第13014號偵查終結，其以被告吳明義自白、原油1瓶、甘油1瓶、菸彈1顆［經鑑驗分別含有其行為時所（改）定第二級毒品美托咪酯、依托咪酯或異丙帕酯成分］、殘渣菸彈、空菸彈殼、菸彈底座、磅秤、電子菸主機、照片37張及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日毒品證物檢驗報告1份為證據，以吳明義涉嫌於114年2月26日前不詳時間製造第二級毒品提起公訴，有該起訴書可參（本院卷第149-150頁）。
2.據上，被告未有供出吳明義具體販賣依托咪酯之內容，亦未有至少可得相對特定之期間、地點或其他情節（此部分與前開供出吳明義具體販賣海洛因、安非他命，或至少能綜合其陳述與事證判斷認定上游涉嫌情狀不同），難認其就此部分已「供出上游」。縱寬認有之，查吳明義經檢察官起訴製造第三級毒品之行為時間係114年2月26日前某不詳時間，遠在（被告所稱）113年9月23日之後，相關證據亦無被告貢獻在內，則依其事理或時間之間隔差距，同難認被告關於販賣第三級毒品依托咪酯煙彈已經供述上游而經「查獲」，無從依據上開規定減刑。是被告上訴關於其販賣第三級毒品減刑部分，即無理由。
四、不依刑法第59條減刑：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。
㈡經查，關於被告如附表一編號1、2販賣第一級毒品犯行部分
，及附表二編號1至3轉讓第一級毒品犯行部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項等規定遞減其刑（業如前述），已大幅降低其刑度，且其為貪圖不法金錢利益，即鋌而走險，行為亦非偶發，且無特殊之原因與環境，亦難認有量處最低刑度猶嫌過重之情形，無刑法第59條、第60條適用。
㈢又被告如附表一編號3至9販賣第二級毒品犯行部分，及附表
二編號4至6轉讓禁藥犯行部分，其法定刑遠低於販賣第一級毒品犯罪，且同已適用前開相同減刑條件，依據前開說明理由，更無刑法第59條、第60條適用。
㈣被告如附表一編號10至13販賣第三級毒品犯行部分，其經適
用毒品危害防制條例第17條第2項後，刑罰框架已降至有期徒3年6月以上，且被告同屬為獲利而為複數犯罪，並無特殊可資憫恕情節，難認情輕法重，亦無前開刑法第59條、第60條適用。
五、不依憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑：㈠憲法法庭112年憲判字第13號判決略以：毒品危害防制條例第
4條第1項前段規定販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自憲法判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（該憲法判決主文第1、2段）。衡其意旨，係因販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，本屬極高度之刑罰，縱然依照刑法第59條減刑後，仍有相當高之刑罰後果（20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條第2項），因而於販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，可再減輕其刑。從而上開憲法判決，係因極端之案件類型，法律上再無其他減輕刑罰之方法，導致個案產生罪刑不相當之情形，從而得再與減輕其刑，非指所有販賣第一級毒品案件均應比照。又查，被告本案販賣第一級毒品行為，最低刑度業經減輕為有期徒刑5年（無期徒刑→20年以下15年以上→適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66項但書再減輕至三分之二），顯然並不符合上述憲法法庭判決意旨所應適用之範圍，即無從適用之。
㈡又依據上述憲法判決，其旨既在關於販賣第一級毒品案件，
因個案有違罪刑相當原則，因而例外依據憲法判決意旨減刑，非謂所有販賣、轉讓各級毒品之類型，均應比照辦理。再者，倘比較上開憲法判決之減刑方式，販賣第二級毒品犯罪，最低法定刑為有期徒刑10年，縱然不論其他減刑條件，而僅依刑法第59條減刑後，最低刑度為有期徒刑5年，轉讓禁藥罪減刑前之最低刑度本在有期徒刑2月以上，與前揭販賣第一級毒品之法定刑或依刑法第59條減刑後之處斷刑，相差甚多，無本質上可相提並論性。況且，本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥（第二級毒品）行為，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減刑後，處斷刑已大幅降低，並無再類推適用前開憲法判決意旨，以突破量刑框架下限之正當理由。此外，依據被告本案販賣、轉讓第二級毒品之情節，次數不少，並無所謂依據刑法第59條減刑後，依據其具體犯罪狀，仍屬情節極為輕微而顯可憫恕、致罪責與處罰不相當之情形，無從類推適用上開憲法判決意旨再予酌減其刑。
㈢依據上開說明，舉重以明輕，被告本案販賣第三級毒品部分，亦無前開憲法判決意旨（類推）適用。
六、附表一編號4、5、7科刑及定應執行刑撤銷改判理由：原審就被告所犯如附表一編號4、5、7販賣第二級毒品罪之（減）科刑，雖已說明理由，固非無見。惟依前開說明，被告該等犯罪同已供出毒品上游來源吳明義並可認查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。原審未察，認無上開減刑規定之適用，其關於該等犯罪所為（減）科刑，即有未合。是被告就附表一編號4、5、7科刑上訴為有理由，應由本院就上開各罪之刑均撤銷改判。原判決所定應執行刑部分亦失其附麗，應併予撤銷改判（檢察官與被告其餘上訴無理由部分，並詳後述）。
七、附表一編號4、5、7之科刑：爰審酌被告為貪圖個人不法私利，漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，其如附表一編號4、5、7販賣第二級毒品予他人，造成法益危險，行為應予非難。惟衡酌被告坦承犯行，兼衡其動機、目的、手段情節（對象為2人、本案相關毒品數量及重量），歷來自陳學歷、職業、家庭、經濟收入及素行等一切情狀，於前述減刑規定適用後所形成之法定刑度範圍內，量處如主文第二項（如附表一編號4、5、7「本院主文」欄）所示之刑，以資懲儆。
八、定應執行刑：爰衡酌被告販賣、轉讓毒品及禁藥之項類、對象雖非單一，但仍限於少數人，各自販賣或轉讓數量有限，獲得之金額不多，而被告所犯各罪所危害之法益種類相同，時（期）間相近，各罪類型並非特異，各自小額販賣或轉讓同一對象之獨立性及危害加重效益有限，依據前開說明之各該定應執行刑因素，衡諸比例原則、公平原則及實質平等原則，認其執行刑毋庸過度疊加，而得以相對緩和之執行刑度，適度評價被告本案所反映所應特別預防、矯治之必要性，以及賦歸社會之可能性，與本案其餘經上訴駁回（如主文第三項，並詳後述）部分之刑罰，定其應執行刑如主文第四項所示。
九、上訴駁回部分：㈠原審除上開如附表一編號4、5、7之科刑經撤銷部分外，就被
告其餘犯罪，略同本院前揭理由，業已說明其是否適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項，以及關於被告販賣第一級毒品罪是否適用第59條（第60條）及憲法法庭判決意旨之理由，經核並無違誤或不當。
㈡檢察官上訴部分：
1.其上訴關於累犯部分為無理由，已如前述。
2.其上訴關於原審對被告如附表一編號6、8、9及附表二編號4、5、6犯罪之減刑，無非係認該等部分均係販賣或轉讓禁藥即第二級毒品安非他命，依據桃園地檢署檢察官後來以114年度偵字第12981號、114年度偵字第15253號，僅起訴上游吳明義販賣第一級毒品海洛因，故認上開部分不能減刑。惟依據前開說明，可知被告歷來所證稱、提交及配合之情節，係吳明義販賣海洛因、安非他命之事證，且卷內事證均顯示當時警方、檢察官開啟調查、偵查，並未進一步區分海洛因或安非他命之不同；再檢察官擇定起訴部分，雖僅有吳明義若干販賣海洛因與被告之行為，但對於被告所證吳明義同為上游而販賣安非他命部分，卷內並無合情之理由而未開啟調查、偵查之事證，亦無吳明義是否業經調查、偵查而無所獲等情；且檢察官對此不利被告之事項，亦無其他舉證或釋明。依據前揭說明及事證，本案仍非不能認定被告關於如附表一編號6、8、9及附表二編號4、5、6犯罪，其上游仍係吳明義而經查獲之情形。準此，原審雖未及審酌檢察官上訴所持理由，惟結論並無不同，是檢察官就此所為上訴，仍無理由，應予駁回。
㈢被告上訴部分：
1.除關於附表一編號4、5、7以外各編號部分，被告上訴爭執關於前開減刑規定部分，業經原審說明理由，核無違誤，依據前開說明，均無理由。
2.再按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審就被告如附表一編號4、5、7以外之量刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓如附表一除編號4、5、7以外各編號、附表二各編號所示毒品予他人，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，行為甚值非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，並考量其販賣、轉讓毒品之種類、數量、次數等犯罪手段及販賣所獲得之利益，暨被告自陳智識程度、經歷、家庭生活狀況、素行等一切情狀，依據毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項（或第1項）、刑法第66條前段、第33條第3款規定，適用前開減刑規定後，於各罪處斷刑範圍內，均選擇量處相對較輕之有期徒刑，業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越量刑框架，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。被告上訴意旨前揭所稱被告家庭或其他個人因素等，或係原審量刑時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，仍難以再予減輕。是上訴意旨所陳，均難以動搖原審量刑結論，無從據為撤銷原判決科刑之事由。綜上，被告就前開各罪科刑上訴均無理由，應併予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官王俊蓉及被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一（賴錦賢販賣毒品部分，原判決附表一改寫）：
編號 藥頭 藥腳 交易客體 交易時間(民國)/交易地點 交易方式 原審主文（沒收略） 本院主文 （犯罪事實及沒收非上訴範圍） 1 賴錦賢 鄭勝遠 海洛因 113年9月5日21時14分許至同日22時44分/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 鄭勝遠駕駛車號000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣2000元，向賴錦賢購買0.5公克海洛因(面交付現) 賴錦賢販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年拾月。（...） 上訴駁回。 2 113年10月15日20時許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 鄭勝遠前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣2000元，向賴錦賢購買1公克海洛因(面交付現) 賴錦賢販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年拾月。（...） 上訴駁回。 3 賴錦賢 孫建生 安非他命 113年9月9日21時9分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 孫建生騎乘車號000-0000號機車，前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1500元，向賴錦賢購買1公克安非他命(面交付現) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。（...） 上訴駁回。 4 賴錦賢 黃昇煬 安非他命 113年8月21日20時許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 黃昇煬前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1000元，向賴錦賢購買1公克安非他命(面交付現) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。（...） 賴錦賢處有期徒刑二年十月。 5 113年8月30日20時許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 黃昇煬前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1000元，向賴錦賢購買1公克安非他命(面交付現) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。（...） 賴錦賢處有期徒刑二年十月。 6 113年9月18日20時許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 黃昇煬前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1000元，向賴錦賢購買1公克安非他命(賒帳尚未付款) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。 7 賴錦賢 葉家祥 安非他命 113年7月22日14時許/桃園市大園區菓林里G32捷運站 葉家祥騎乘車號000-000號普通重型機車前往桃園市大園區菓林里G32捷運站以新臺幣1500元向賴錦賢購買1公克安非他命(轉帳付款) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。（...） 賴錦賢處有期徒刑二年十月。 8 113年9月7日23時20分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 葉家祥騎乘車號000-000號普通重型機車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站以新臺幣1500元向賴錦賢購買1公克安非他命(轉帳付款) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。（...） 上訴駁回。 9 113年9月16日23時許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 葉家祥騎乘車號000-000號普通重型機車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站以新臺幣1500元向賴錦賢購買1公克安非他命(轉帳付款) 賴錦賢販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。（...） 上訴駁回。 10 摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈 113年9月9日11時15分至翌日即同年月10日10時32分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 葉家祥騎乘車號000-000號普通重型機車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣2000元，向賴錦賢購買，摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈含主機(轉帳付款) 賴錦賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。（...） 上訴駁回。 11 賴錦賢 賴清河 摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈 113年8月30日凌晨某時/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 賴清河前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1500元向賴錦賢購買摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈1顆(面交付現) 賴錦賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（...） 上訴駁回。 12 113年9月7日凌晨某時/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 賴清河騎乘車號000-000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1500元向賴錦賢購買摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈1顆(面交付現) 賴錦賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（...） 上訴駁回。 13 113年9月27日0時50分/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 賴清河前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，以新臺幣1500元向賴錦賢購買摻有第三級毒品依托咪酯的煙彈1顆(面交付現) 賴錦賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（...） 上訴駁回。附表二（賴錦賢轉讓毒品部分，原判決附表二改寫）：
編號 藥頭 藥腳 轉讓客體 交易時間(民國)及地點 交易方式 主文（含沒收） 本院主文 （犯罪事實及沒收非上訴範圍） 1 賴錦賢 鄭勝遠 海洛因 113年9月7日19時54分至同日20時24分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 鄭勝遠駕駛車號000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站向賴錦賢拿取少於0.5公克之海洛因 賴錦賢轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 2 113年9月7日21時20分至同日22時6分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 鄭勝遠駕駛車號000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站向賴錦賢拿取少於0.5公克之海洛因 賴錦賢轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 3 113年9月7日23時56分至隔日即同年月8日0時1分許/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 鄭勝遠駕駛車號000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站向賴錦賢拿取少於0.5公克之海洛因 賴錦賢轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 4 賴錦賢 黃昇煬 安非他命 113年9月7日20時25分至22時14分/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 黃昇煬駕駛車號0000-00號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站向賴錦賢拿取安非他命 賴錦賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。 上訴駁回。 5 113年10月10日某時/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 黃昇煬駕駛車號0000-00號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站向賴錦賢拿取安非他命 賴錦賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。 上訴駁回。 6 賴錦賢 陳新翔 安非他命 113年9月6日0時1分至同日0時57分/桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站 陳新翔駕駛車號000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○路0段000號G14捷運站，向賴錦賢拿取1公克安非他命 賴錦賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月 上訴駁回。