臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5315號上 訴 人即 被 告 劉文生選任辯護人 李振戎律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第19號，中華民國114年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第16148、17298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉文生、劉得鈺（通緝中）基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國113年11月6日12時許，在新竹縣○○市○○路○段000巷00號徐寶珠住處（下稱系爭建物），見1樓鐵捲門留有縫隙，遂由劉得鈺在外把風，劉文生鑽入縫隙侵入該址住宅，於翻找財物至2樓時，見徐寶珠在房間內，旋通知劉得鈺進入房屋，共同提升犯意，基於強盜之犯意聯絡，挾人數、性別、體力之優勢，由劉文生摀住徐寶珠嘴巴阻其呼救，劉得鈺則恫以：「你要引人進來是不是?我拿刀殺了你喔!」以此強暴、脅迫方式至使徐寶珠不能抗拒，交付其配偶郭瑞能所有之玉山銀行金融卡（卡號詳卷），並告知密碼，劉得鈺於劉文生看顧徐寶珠時，繼續在房間內搜尋財物，徐寶珠見二人不願罷手，又交付現金新臺幣（下同）2600元予劉得鈺，劉文生、劉得鈺始共乘車牌號碼000-0000號機車（下稱甲機車）逃逸。
二、劉文生、劉得鈺復意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人物之犯意聯絡，由劉得鈺把風，劉文生則於附表所示時間、地點，將郭瑞能之玉山銀行金融卡插入各該自動櫃員機、輸入密碼，以此不正方法領取現金2萬元、2萬元，並與劉得鈺朋分之。
三、案經徐寶珠訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告劉文生及辯護人於本院準備程序同意作為證據，於審理時調查證據迄至言詞辯論終結前未聲明異議（本院卷第106至109、149至162頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠犯罪事實部分
訊據被告矢口否認有何侵入住宅強盜犯行，辯稱：被告身型矮小且未攜帶兇器，亦未對徐寶珠施加暴力，無造成生命、身體危險之虞，而無至使他人不能抗拒之具體強暴、脅迫手段，徐寶珠為身心障礙人士，案發時處於躁症多話、精力旺盛、情緒亢奮、自我膨脹狀態，對於恐懼之感知應較一般人為弱，難認其意思與行動自由已受壓制，復不能排除其所為陳述有放大、虛構情節之可能性，被告之行為應僅該當恐嚇取財罪云云。經查：
⒈被告與劉得鈺基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於1
13年11月6日12時許，在系爭建物見1樓鐵捲門留有縫隙，遂由劉得鈺在外把風，被告鑽入縫隙侵入該址住宅，於翻找財物至2樓時，見徐寶珠在房間內，旋通知劉得鈺進入房屋，由被告摀住徐寶珠嘴巴，劉得鈺則恫以：「你要引人進來是不是?我拿刀殺了你喔!」徐寶珠因而交付其配偶郭瑞能所有之玉山銀行金融卡，並告知密碼，復由劉得鈺於被告看顧徐寶珠時，繼續在房間內搜尋財物，徐寶珠即又交付現金2600元予劉得鈺，被告、劉得鈺始共乘甲機車逃逸之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第16148號偵查卷宗【下稱偵卷】第6至8、9至11頁反面、62至62、73至75頁、原審114年度訴字第19號刑事卷宗【下稱原審卷】第47至49、91至92、133至137頁、本院卷第109至110、154頁），此部分核與證人即告訴人徐寶珠於警詢、偵查時具結證述之情節相符（偵卷第19至21、78至79頁反面），且有現場及監視錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證（偵卷第29至37頁），此情首堪認定。
⒉被告與劉得鈺之行為，已達至使徐寶珠不能抗拒之程度：
①強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法
，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害 人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號、97年度台上字第1135號判決意旨參照）。
②證人即告訴人徐寶珠於警詢、偵查中具結證稱：當天我一個
人在住家2樓房間，準備打開紗門要去客廳時，看到兩個歹徒在我房間門口，穿黑色外套的歹徒（即被告）摀住我的嘴巴，我嚇得大叫，他摀住我嘴巴的力氣很大，我戴的眼鏡因而歪斜，我無法站直，也不敢動，其中一個歹徒對我說：「你是要引人進來是不是」、「我拿刀殺了你喔」，對方要我拿出黃金、珠寶、首飾，我說我沒有這些東西，但他們不相信，穿黑色外套的歹徒就押著我往房間裡面走，另一個歹徒也跟著進來，我把抽屜拉出來給他們看，其中一個歹徒有翻找皮包、鉛筆盒，我哭著說：「我是重度身障怎麼會有什麼東西」，並且從衣櫃拿出我的身障手冊，對方就問我：「金融卡呢」，我當時嚇傻了，非常恐懼、害怕，他們說要拿刀殺我，我覺得生命受到威脅，為了保命，他們要什麼我都會給，就從抽屜拿出我先生的金融卡，並告知密碼，對方又問我：「就只有這樣嗎」，我看到抽屜裡有2600元現金裝在郵局存摺的套子裡，就把那2600元拿給其中一個歹徒，他們才離開；歹徒離開後，我因為壓力、壓迫感而跪下、哭泣，我原本想點取里民網的LINE群組，但我的手不聽使喚無法打字，就打電話給里長，請他幫我報警，就連警察來的時候，我聽到是男生的聲音還不敢開門，經里長說明是真的警察，我才開門等語（偵卷第19至20、78至79頁反面），被告於羈押訊問、原審審理時亦坦承：當時系爭建物內只有徐寶珠一人在家，我和劉得鈺沒有帶兇器，但劉得鈺有對徐寶珠說再吵要拿刀把他殺掉這樣的話（偵卷第64頁反面、原審卷第135頁）。佐諸被告、劉得鈺侵入系爭建物時，雖未必攜有兇器，然而該址為一般住家，於客廳、餐廳、廚房等處定當備有菜刀、水果刀或美工刀等日常生活所需刀具，且徐寶珠係自房間步出客廳時遭遇被告、劉得鈺，得合理預期歹徒業已知悉房間外之空間配置、物品擺設，可隨時取得足以威脅其生命之兇器。復衡徐寶珠為年逾60歲之婦人，隻身在家突遭兩名正值壯年之男子闖入住宅、阻其去路，因而受困房內，被告與劉得鈺挾人數、性別、體力之優勢，以摀住嘴巴方式對徐寶珠施加暴力，又以持刀殺害之言語相脅，以當時情況客觀觀察，其生命危害實已迫在眉睫，一般人絕不敢冒險反抗，被告亦直承：「（問：被害人為何願意交付提款卡及密碼給你們?）他害怕吧」、「（問：被害人有無辦法抵抗你與劉得鈺）沒有，他沒有什麼力氣，年紀也算蠻大的」、「（問：那名婦人被你們二人這樣子的方式控制後，婦人有無辦法反抗你們?）沒有」、「（問：你認為告訴人在那樣的情況下他敢反抗你們嗎?）不敢」等語（偵卷第64頁反面、65、74頁、原審卷第136頁、本院卷第156頁）。從而，被告與劉得鈺對徐寶珠施以強暴、脅迫，足使徐寶珠懼於性命不保，達不能抗拒之程度，因而交付現金2600元及郭瑞能所有之玉山銀行金融卡，並告知密碼，迨屬無疑。
③被告雖以其身型矮小，且徐寶珠於案發時處於躁症之多話、
精力旺盛、情緒亢奮、自我膨脹狀態，對於恐懼之感知應較常人為弱云云，執為抗辯。然被告於本院審理時陳稱：劉得鈺胖胖的等語（本院卷第152頁），觀諸卷附監視錄影畫面翻拍照片顯示（偵卷第32頁正反面），劉得鈺確實身型壯碩、魁武，而被告進入系爭建物搜尋財物，一經發現徐寶珠在屋內，立即通知劉得鈺入內控制徐寶珠，藉此向徐寶珠要索財物，迭經被告供承無訛（偵卷第7頁反面、64頁反面至65頁、73頁反面、原審卷第135頁），被告為利用劉得鈺身型壯碩，特地通知原在屋外把風之劉得鈺進入房屋共同遂行其事，即在藉由人數、性別、體力優勢壓制徐寶珠自由意志，非得以個人身型矮小推諉其責。至辯護人以前開躁症症狀主張徐寶珠對於恐懼之感知較一般人為弱，與證人即告訴人徐寶珠上揭證述內容並不相符，亦與被告自述其親身見聞認徐寶珠「看起來跟正常人一樣」之事實（本院卷第156頁）明顯扞格，更乏醫學、生物實證，難認有據。
㈡犯罪事實部分
上揭不正利用自動付款設備取得他人之物之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第9至11頁反面、62至65、73至75頁、原審卷第134頁、本院卷第106頁），並經證人即告訴人徐寶珠於警詢、偵查中（偵卷第19至21、78至79頁反面）、郭瑞能於警詢時（偵卷第22頁正反面）證述綦詳，且有玉山銀行存戶交易明細整合查詢資料（偵卷第25頁）、監視錄影畫面翻拍照片（偵卷第33至37頁）在卷足稽，俱徵被告此部分任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手
實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪（最高法院111年度台上字第485號判決意旨參照）。被告基於竊盜之犯意，侵入徐寶珠住宅搜尋財物之行為繼續中，因察覺屋內有人，即夥同劉得鈺共同改以壓制徐寶珠意思自由之方式要索財物，乃對同一被害客體改變原竊盜犯意為強盜犯意，在客觀上具有不可分割之一致性及關聯性，應以提升後之新犯意即強盜罪處斷。是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有刑法第321條第1項第1款情形，應論以刑法第330條第1項之侵入住宅強盜罪，及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈡被告就上開犯行，與劉得鈺間有犯意聯絡及行為分擔，為共
同正犯。㈢犯罪事實部分，被告基於單一犯意非法提領附表所示款項，
其時間、空間密切接近，侵害同一法益，各行為之獨立性尚屬薄弱，在刑法評價上，應認係數個舉動之接續施行而論以一罪。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前①因強盜、竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100年度
訴字第57號判處有期徒刑7年4月、有期徒刑7月，應執行有期徒刑7年7月確定，於105年1月30日假釋付保護管束，於保護管束期間再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑3年20日，指揮書執畢日期為109年7月5日。另②因妨害自由案件，經同法院以106年度竹簡字第310號判處有期徒刑4月確定；③因搶奪案件，經同法院以106年度訴字第2號判處有期徒刑10月確定；④因詐欺案件，經同法院以107年度竹簡字第910號判處有期徒刑3月確定；⑤因竊盜案件，經同法院以107年度易字第224號判處有期徒刑8月（共二罪）確定；⑥因竊盜案件，經同法院以108年度易字第51號判處有期徒刑8月（共五罪）確定；以上②至④、⑤至⑥分別經同法院以108年度聲字第468號、第992號裁定應執行有期徒刑1年3月、有期徒刑2年確定，與前開假釋經撤銷之殘刑3年20日接續執行，於111年11月25日假釋，迄112年4月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次財產犯罪入監服刑之紀錄，執行完畢後，不思正視個人行為之重要性，謹慎自制，仍再犯本件罪質相同或相似之侵入住宅強盜、不正利用自動櫃員機取得他人之物等罪，偏差行為未獲矯正，對刑罰之反應力明顯薄弱，參酌被告於本案犯罪情節呈現之惡性，認依累犯規定加重最低本刑，並無使被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯侵入住宅強盜、不正利用自動付款設備取得他
人之物等罪，事證明確，予以論科，以行為人之責任為基礎，審酌被告身強體健，不思依循正途謀求生計，反以隨機侵入他人住宅行竊之方式，侵害他人權益，復又以前述強暴、脅迫手段使徐寶珠陷於不能抗拒之狀態，對之強盜財物，侵害徐寶珠、郭瑞能之財產法益，致徐寶珠身心受有重創，應予嚴懲，考量被告僅坦承部分犯行，然於原審審理時已與徐寶珠、郭瑞能達成調解、賠償財產損害（原審卷第85至86頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、前科素行（累犯部分不重複評價），於原審審理時自述之智識程度、家庭經濟狀況，參酌公訴人、告訴人等及被告、辯護人之量刑意見等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、有期徒刑5月，並就所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分諭知易科罰金之折算標準。復說明理由，就被告犯罪所得及扣案物品不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴猶執陳詞否認侵入住宅強盜犯行，並指摘原審量刑
過重。惟被告犯侵入住宅強盜罪，事證明確，其否認犯罪所為辯解，均經指駁如前，並無可採。至量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，自不得指為不當或違法。本件告訴人徐寶珠隻身在家，遭被告與劉得鈺擅自侵入強盜財物，心理創傷難以撫平，即便在住家內仍將惶惶終日，不得安寧，被告不思自食其力，侵入私人住宅強盜財物，並盜領他人存款，所得款項供清償自己債務（偵卷第10頁），雖事後與告訴人徐寶珠、郭瑞能經調解成立，然賠償金額僅略高於二人所受金錢損害，其行為嚴重危害社會治安，惡性重大，犯後仍飾詞否認強盜犯行，未能正視己非，顯非衷心悛悔，原審就以上各情均已詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 金額（新臺幣） 地點 1 113年11月6日12時55分 2萬元 新竹縣○○市○○○路○段000號玉山銀行竹北六家分行 2 113年11月6日12時59分 2萬元 新竹縣○○市○○○路○段00號全家便利商店竹北金豐門市