臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5325號上 訴 人即 被 告 徐○平指定辯護人 陳奕君律師（義務辯護）上列上訴人即被告因家暴遺棄等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第488號，中華民國114年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第2803號、偵字第4731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐○平刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，徐○平處有期徒刑捌年。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告徐○平（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（見本院卷第248頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原審量刑是否妥適之犯罪事實及罪名，詳如第一審判決書之記載。
參、刑罰加重減輕事由
一、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查徐○龍係110年2月間生，於案發時係未滿12歲之兒童等情，為被告所不爭執，是被告本案犯行，自應依上開規定加重其刑。
二、辯護意旨固請求本院適用刑法第59條之規定，酌減其刑（見本院卷第248、253至254頁）。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。查被告於本院審理時固已坦認違背法令遺棄致死之犯行（見本院卷第248頁），且徐○龍之逝世對於被告而言實為痛心之事，惟被告身為徐○龍之父，於案發時亦為徐○龍之主要照顧者，其不僅未給予徐○龍充足營養之飲食，於見徐○龍日漸消瘦、體重不足時，亦未帶往就醫治療，案發當時以牛奶餵食徐○龍後，亦未採取適當作為，以協助徐○龍打嗝排氣，反僅將徐○龍置於本案住處沙發上，使徐○龍因進食後發生溢吐奶，復無力自行排出，顯未給予徐○龍生存所必要之扶助、養育或保護，以致於終釀成憾事。是本院考量被告於本案之犯罪情節與所犯罪名之處斷刑後，認本案並無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認本件被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是有關量刑事實之認定及被告犯罪後之態度（例如，是否坦承犯行等），均影響量刑之基礎，故應予適正認定，並予合理之差別處遇。查原審固以𡍼○雯之證詞，認被告有將徐○龍所獲補助移作自身刺青使用，而作為量刑審酌之事實（見原判決書第25頁），然被告係於徐○龍出生前之109年4月10日即已進行手臂刺青等節，有其所提出與刺青師傅之對話紀錄及照片在卷可稽（見本院卷第256至262頁），足認𡍼○雯所述上情尚非真實，而不能據為量刑審酌之基礎；且被告於原審時雖僅坦承檢察官起訴之妨害幼童發育罪、遺棄罪及過失致死罪（見審訴卷第50頁，訴字卷第50、260頁），惟於本院審理時已坦認違背法令遺棄致死罪之犯行，已如前述，足認被告於本院審理時，確有悔悟之心。原審未及審酌上開科刑情狀，量刑之裁量難謂妥適，被告上訴請求本院從輕量刑，既非無理由，自應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷。
二、爰審酌被告身為徐○龍之父，本應善盡照顧責任，給予共同生活之徐○龍關於生存所必要之扶助、養育或保護，且被告於案發時為徐○龍之主要照顧者，自屬徐○龍最重要且無可取代之依賴對象，被告除應給予徐○龍充足營養之飲食外，見徐○龍日漸消瘦、體重不足，即應帶往就醫治療，以維生命、身體健康無虞，詎被告自110年9月間起至同年月12月22日間，竟讓徐○龍食不使飽、病不使醫，致其於死亡時體重僅4,100公克，較出生時僅增加約515公克之重量，除妨害徐○龍身心之健全及發育外，並導致徐○龍因營養不良而體力孱弱、生理機能下降，相較健康足重之嬰幼兒，更無自行將溢、吐奶順利排出之自主能力；復於110年12月22日中午時分，以牛奶餵食徐○龍後，未將徐○龍以正確姿勢抱起並適當輕拍徐○龍背部，或施以充足之輕撫順背動作，以協助徐○龍打嗝排氣，僅將徐○龍置於本案住處沙發上，使徐○龍因進食後發生溢吐奶，復無力自行排出、無人照顧而嗆奶，並將奶水吸入呼吸道，以致其於同日12時許至16時10分期間之某時窒息死亡，足認被告犯罪之動機、目的、手段實屬可責；惟考量被告於案發時年僅20歲，年紀尚輕、思慮不周，於案發時因腰部受傷而無固定工作，生活經濟來源主要仰賴𡍼○雯支應等情，業據𡍼○雯於警詢、偵訊及原審審理時陳述在卷（見相卷第36、77頁，偵卷第53、439至440頁，訴字卷第68頁），被告在此生活狀況下導致其於案發時面臨相當之身心、經濟壓力，而未能妥善照顧子女及處理緊急狀況，終釀成憾事等客觀環境因素之影響，亦應予考慮；及被告於原審審理時坦承檢察官起訴之妨害幼童發育罪、遺棄罪及過失致死罪，於本院審理時則坦認違背法令遺棄致死罪之犯罪後態度；暨被告於本院審理時自承：高中肄業、現從事物流業、月薪新臺幣3萬元、長女由𡍼○雯帶走等之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第247頁），量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王海青偵查起訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。