臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5331號上 訴 人即 被 告 吳宣毅選任辯護人 吳東諺律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第521號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第29189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳宣毅持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1、5所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、吳宣毅知悉愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重五公克以上之犯意，於民國112年7、8月間，在桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV，向真實姓名年籍不詳、綽號「扣ㄟ」之人購入愷他命而持有之（驗前淨重共57.356公克，純度87.5％，純質淨重共50.1865公克）。嗣於112年8月7日0時20分許，為警方持搜索票搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告吳宣毅及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第108至112、149至152頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告及辯護人爭執證人陳玉鳳偵查之證述、證人陳家文警詢時所為證述之證據能力，此部分未經引用為認定被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（
臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第29189號偵查卷宗【下稱偵卷】第98頁、原審113年度訴字第521號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第103頁、原審卷㈢第66頁、本院卷第107、148、155頁），且扣案黃色結晶12袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀檢驗，檢出愷他命成分（如附表編號1所示，純度87.5％，純質淨重共50.1865公克），有上開毒品鑑定書、搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索之密錄器畫面擷圖、扣案物品照片等附卷可資佐證（偵卷第47至55、59至63、67至69、75至76、77至85、153頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡檢察官認被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意而持有上開毒品。然查：
⒈按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
⒉被告固於前揭時、地，為警扣得如附表編號1所示之純度87.5
％，純質淨重共50.1865公克之愷他命，業如前述，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之。稽之被告就持有毒品之原因，始終供稱：我在112年8月2日或3日凌晨在桃園市凱悅KTV跟馬伕以新臺幣（下同）49,500元購得愷他命50公克，就是隨身包包扣到的2包，房間內扣到的則是我在112年7月上旬，一樣在桃園市凱悅KTV跟馬伕以3萬元購入的25公克，會剩下這些數量是因為我施用過了，我的用途都是自己施用，我最後一次施用是112年8月6日晚間在住所施用，方式是將愷他命磨成粉、摻入香菸點火吸食，我每日用量不一定，最大量就是一天內用掉在房內查扣同包裝量的1包，只要有健保卡、提款卡或便利商店買香菸，把愷他命擠進吸管內靠打火機壓碎，就可以在外施用，毒販叫我買多一點可以算便宜，且用小的夾鍊袋吃，看起來很窮酸的樣子等語（偵卷第16、23、96至97頁、原審卷㈠第101頁、原審卷㈢第66至67頁、本院卷第153至154頁）。而被告於112年8月7日同意採尿送驗，結果呈愷他命陽性反應、扣案如附表編號5之K盤刮取之殘渣，亦驗得愷他命成分，有自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月18日濫用藥物檢驗報告、附表編號5備註欄毒品鑑定書等在卷可參（偵卷第87、89、141、149頁），可認被告確有施用愷他命之事實及習慣，且隨處均可取材以為施用，是被告辯稱購入愷他命係為供己施用，而非意圖販賣等語，尚非無據。
⒊檢察官雖以扣案如附表編號2、3手機內通訊軟體訊息中，有毒品交易訊息。惟查：
①扣案如附表編號2之手機內，被告有與暱稱「Nam」之人對話
，暱稱「Nam」之人於111年9月2日傳訊予被告稱「我想要一個大包」（偵卷第27至28頁），且被告與暱稱「NINI」之人前於同年5月3日亦有討論：
「被告：我是撈偏門的
NINI：那到底是什麼NINI：有聽沒有懂被告：早上下班 可能8.9點鐘 這樣？NINI：嗯啊被告：就是八大類型的生意NINI：喔喔NINI：你不用帶小姐？被告：八大很多欸 包山包海NINI：我知道啊被告：帶小姐是經濟NINI：那你勒被告：之前我有開經紀公司被告：現在的可能碰面才能跟你說被告：Line不方便NINI：不能打字喔？被告：違禁品被告：（笑到流淚圖）懂？NINI：蛤不會是K吧被告：有嘗試過？NINI：沒NINI：很臭被告：那飲料哩？NINI：也沒有NINI：就沒接觸啊被告：乖欸！被告：可以帶回家了？（偵卷第29頁）」然該等對話內容早於本案約一年，且其中「一大包」之用語，無前後文可資對照，究竟係何人間、所聊為何、是否即係購毒、毒品種類等均有未明，至於被告答覆及詢問「NINI」之「我是撈偏門的」、「（不會是K吧）有嘗試過？、那飲料哩」等試探，雖可見被告自述從事違禁品交易，然尚無從推認必為毒品交易，自無從執此即推認被告販賣毒品以為營利之意圖。
②扣案如附表編號3之手機，被告否認為其所有，辯稱係綽號「
小陳」即「阿成」之人所有、只是掉在被告車上云云。無論是否被告所有，該手機內雖有與iMessage帳號「+000000000000」、WeChat帳號「阮文伍」、WeChat帳號「黃狸貓（小虎）」、WeChat帳號「ggg」提及「1000」、「給我100」或地址、時間之訊息（偵卷第229至238、299至307頁），然究竟是否確係毒品交易，尚屬有疑；又該手機內，尚有與iMessage帳號「g8g8g8g88g880000000oud.com」、「gc.60000000oud.com」、「win3_w0000000oud.com」、「silent.60000000oud.com」傳送「夾鍊袋裝結晶」照片、對話（偵卷第239至258、261至297頁），惟該等照片中物品是否為毒品、為何種毒品仍有不明，至於傳送之「要看看嗎」等語，亦無其他兜售、接洽等足資認定被告意圖販毒牟利之對話內容，尚難據此佐證被告有販賣毒品意圖。
⒋檢察官另以被告曾於111年12月24日3時18分許至證人陳玉鳳
經營、位在臺北市○○區○○○路0段00巷0號地下1樓之「HK」卡拉OK店，販售價格、數量均不詳、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳玉鳳，可認被告有販賣毒品意圖。然該案之毒品咖啡包與本案愷他命之毒品種類已有不同，且前經檢察官偵查後，以查無相關毒品對話紀錄、未發現足資比對之生物跡證、被告僅遭查扣愷他命等情，認被告罪嫌不足，以臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵續字第222號為不起訴處分（原審卷㈢第33至35頁），自不足以此推斷被告有販賣牟利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重五公克
以上之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。
㈡檢察官認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖
販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合（詳如前述），然其基本社會事實同一，且意圖販賣而持有原即含有單純持有之罪質，無礙被告訴訟防禦權之行使，是由本院變更起訴法條適用之。
㈢被告就其毒品來源於警詢中稱「我在112年8月2日或3日凌晨
在桃園市凱悅KTV跟真實姓名年籍不詳的馬伕以49,500元購得愷他命50公克，在112年7月上旬，在桃園市凱悅KTV跟真實姓名年籍不詳的馬伕以3萬元購入25公克」、「兩次馬伕都不一樣，我在凱悅KTV點小姐去汽車旅館開趴，馬伕就問我要不要愷他命」（偵卷第16至17頁），於偵查中改稱「約
5、6天前我在凱悅KTV跟暱稱『扣ㄟ』的人買，我手機內沒有聯絡方法」（偵卷第97頁），於本院審理中亦稱「我是跟叫作『扣ㄟ』的馬伕買的，是在凱悅旁邊停車場交易，我沒有加過『扣ㄟ』聯絡方式，看到人應該有辦法指認」（本院卷第112至113頁）。則被告既未提供具體情資，依目前卷內事證，尚無從認定有因被告之供出而查獲本案毒品來源，依據前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查，被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上，而無證據證明被告主觀上有販賣意圖，原審認定被告主觀上有販賣第三級毒品意圖而論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，非無違誤。從而，被告上訴否認有販賣意圖，指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有足以導致精神障礙
並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，所為實不可取，惟念其始終坦承犯行之犯後態度，暨其自述高職肄業之智識程度、兼差從事載客、記者工作，平均月收入約5至7萬元、未婚，需扶養母親等家庭經濟生活狀況（本院卷第114頁）、持有毒品之種類、數量、動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1之黃色結晶12袋，均檢出含第三級毒品愷他
命成分，為被告持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定予以沒收。而承裝上開毒品之外包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是該包裝應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知沒收。至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。
㈡扣案如附表編號5金屬卡片1個，經刮取殘渣，檢出第三級毒
品愷他命成分，自屬被告持有之違禁物，依刑法第38條第1項規定予以沒收。
㈢附表編號2、3之手機，核與本案犯罪事實無關，不予宣告沒
收。又附表編號4之K盤，係被告施用愷他命之工具，並非被告持有之標的，此部分應由行政機關依行政程序沒入銷燬，爰不另諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表：
編號 扣案物 備註 1 黃色結晶共12袋（含包裝袋共12袋） ⒈檢驗結果為第三級毒品愷他命 ⒉驗前淨重共57.356公克，純度87.5％，純質淨重共50.1865公克，驗餘淨重共57.3378公克，分裝如下： ①編號1驗前淨重48.75公克，自被告隨身包內扣得 ②編號2驗前淨重1.02公克，自被告隨身包內扣得 ③編號3驗前淨重0.8公克，自被告之車牌號碼000-0000號自小客車後車廂內扣得 ④編號4至12驗前淨重共6.78公克，自被告住處房間抽屜內扣得 ⒊交通部民用航空局航空醫務中心112年8月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書 ⒋卷證出處：原審卷㈠第143至145頁 2 iPhone 14 Pro Max手機1支 IMEI碼：000000000000000號 含門號：0000000000號SIM卡1張 3 iPhone 12手機1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 含不詳門號SIM卡2張 4 K盤1個 5 金屬卡片1個 ⒈經刮取殘渣，檢驗結果為第三級毒品愷他命 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心112年8月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 ⒊卷證出處：偵卷第149頁