臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5337號上 訴 人即 被 告 林博舜上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第476號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告林博舜（下稱被告）於本院準備程序及審理均明示對原判決認定之犯罪事實、證據及論罪均不爭執，僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第80頁、第102頁），故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍僅及於原判決量刑之部分，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍，故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理，至犯罪事實、認定犯罪事實之證據理由、適用法條及沒收部分等，均非本院審酌範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告對原審判決之犯罪事實表示認罪，然而原審判決量刑及定應執行刑實屬過重，原審判決認定被告共同轉讓偽藥罪部分雖給予毒品危害防制條例第17條第2項之減刑，然於理由中表示被告於審理中否認此部分犯行，此實係被告不熟悉程序不諳法律，誤以為檢察官要改以販賣第三級毒品起訴，因此表示絕對無販賣毒品之意圖，並非故意反覆否認，此部分係誤會，絕無故意浪費司法資源之意；又被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，因該內容物毒品成分甚少，因此才會剩下，亦請念在被告一開始便坦承犯行，請從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由㈠被告就犯罪事實一㈠有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之情形，同有適用（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100號判決意旨參照）。次按所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言（最高法院113年度台上字第4318號判決意旨參照）。⒉經查，被告雖曾於原審民國113年5月1日、113年7月18日準備
程序、114年2月27日審理程序時否認此部分犯行（見原審審訴字卷第66頁、原審訴字卷第37、78至79頁），惟其已於警詢及偵查中自白，並於原審法院最後言詞辯論終結前坦承轉讓偽藥犯行（見原審訴字卷第111至112頁、第121頁），並於本院準備程序及審理時坦承犯行（見本院卷第84頁、第108頁），揆諸上開說明，仍符合於偵查及歷次審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈡被告就犯罪事實一㈠、㈡均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查偵查機關未據被告供出毒品來源而查獲共犯乙情，有新北市政府警察局刑事警察大隊113年10月4日新北警刑六字第1134486436號函文(見原審訴字卷第51頁)在卷可參，被告就上開犯行自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地。
㈢被告就犯罪事實一㈠不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之說明：
另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。該條文之加重處法要件須以行為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。倘行為人確實不知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年，仍強令行為人負本條規定之加重責任，顯屬過苛（最高法院103年度台上字第35號判決意旨參照）。查被告為本案轉讓偽藥犯行時，同案少年吳○凱係00年0月生，有其戶籍資料查詢結果在卷可證（見偵卷第74頁反面），固可認定本案犯行時吳○凱為少年，惟被告於本院審理時供稱：我不知少年吳○凱為未滿18歲之人，當時從事修機車之工作，應該是在本案犯行前半年多透過朋友介紹而認識他，僅透過Messenger聯繫，並沒有加LINE，因為他沒機車騎才借他機車等語（見原審訴字卷第112、124頁），核與同案少年吳○凱於警詢及偵查時證稱：我使用的機車是被告借給我，他開機車行，我找他改裝機車認識等語相符（見偵卷第15頁反面、他字卷第44頁），並有吳○凱與被告之Messenger對話紀錄在卷可佐，則依卷存證據，難認吳○凱曾告知被告年齡，又其曾找被告改裝機車，衡以年滿18歲始得合法騎乘機車之社會常態，是從吳○凱曾向被告借用及改裝機車乙節觀之，難認被告知悉或可得而知吳○凱係未滿18歲之人，揆諸上開說明，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
四、駁回上訴之理由㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡查原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成
癮性、濫用性，對社會深具危害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第三級毒品淨重逾5公克以上，又轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮咖啡包給他人，造成毒品流通且助長泛濫，危害他人健康與社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後尚能坦承犯行，並參酌其所轉讓、持有毒品之數量、犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨衡酌其素行，於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況(見原審訴字卷第123頁)等一切情狀，為被告量刑之基礎，分別量處共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑7月；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑10月，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，且述及其審理時終能坦承犯行，而在法定刑內量刑，尚屬允洽。另考量被告所犯上開2罪犯罪類型之犯罪動機、手段、情節、模式與關聯性，及斟酌其整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性等情，定應執行刑有期徒刑1年3月，係在法定刑內加以定應執行刑，亦無違誤。從而，原審所為量刑及定應執行刑，均認屬妥適。被告上訴主張其就轉讓偽藥部分非故意反覆否認，絕無故意浪費司法資源之意，請求從輕量刑等語，然原審對其反覆供述一節，仍以被告於原審最後言詞辯論終結前坦承轉讓偽藥犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並未有被告所述原審於理由中表示被告於審理中否認此部分犯行，而未依法減刑之情。至被告其餘之主張，亦屬原審量刑時之審酌參考，其餘未見其他有利被告之量刑事證未予審酌，是被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
違反藥事法部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。