臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5352號上 訴 人即 被 告 吳宣毅選任辯護人 白丞哲律師
吳東諺律師（114年12月31日解除委任）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第377號，中華民國114年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第55831號、114年度偵字第3430號、第3431號、第18872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決犯罪事實一判處被告吳宣毅犯販賣第三級毒品罪，原判決犯罪事實二判處被告犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，從重以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，原判決犯罪事實三判處被告犯持有第二級毒品罪，上開各罪分論併罰，被告不服原判決提起上訴，明示就原判決犯罪事實二、三部分僅主張原判決量刑過重，上訴範圍不及於該部分之犯罪事實、罪名及沒收，另就原判決犯罪事實一部分全部提起上訴（參本院卷第129、130頁）；檢察官則未提起上訴，是原判決犯罪事實一均屬本院審理範圍，就原判決犯罪事實二、三之部分，本院審理範圍則僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、犯罪事實：吳宣毅明知異丙帕酯係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品（後於民國113年11月27日改列為第二級毒品），依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於113年10月30日凌晨3時30分許，將其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停放在桃園市○○區○○路000號之全家龍潭龍聖店（下稱全家龍聖店）前，於上開車輛內，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣含異丙帕酯成分之菸油1罐（約10ml）予林昀靜，林昀靜則先交付8,000元之價金予吳宣毅。
嗣李奕鋒將林昀靜向吳宣毅所購得上開含異丙帕酯成分之菸油分裝後，依陳宥臻之指示，於113年10月30日上午11時30分許，在全家龍聖店內，將分裝後之菸彈4個放在超商貨架上，欲出售予喬裝為買家之警員，經警當場查獲而扣得附表編號1、2之物。經李奕鋒供出取得含異丙帕酯成分之菸油經過，始查知上情（李奕鋒已歿，業經判決公訴不受理確定；陳宥臻所涉違反毒品危害防制條例犯行，另經檢察官提起公訴）。
三、程序部分：㈠證人李奕鋒警詢中證述除由警員以手寫補充部分無證據能力外，其餘部分均具有證據能力：
⒈訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第100條之2各有明文規定。上開規定係立法者針對檢察官訊問被告及司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，確保被告或犯罪嫌疑人供述之任意性，並擔保訊（詢）問程序之合法正當，且可據以確認筆錄記載內容與被告或犯罪嫌疑人供述相符之目的性考量，課以錄音或錄影義務之負擔。上開規定依刑事訴訟法第192條、第196條之1，復準用於證人之訊問及詢問。
⒉另刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1規定，筆錄內所載
之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。惟依同法第212條賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之職權，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據而有證據能力。是被告警詢中若未全程連續錄音或錄影，復無緊急情況並經記明筆錄時，應依刑事訴訟法第158條之4規定審酌個案狀況權衡判斷有無證據能力，若被告警詢中並非未全程連續錄音或錄影，僅係筆錄記載與錄音或錄影內容不符時，不符部分之筆錄即應無證據能力，而無再依刑事訴訟法第158條之4規定判斷有無證據能力之必要，惟若經法官、檢察官就被告警詢錄音錄影進行勘驗，該勘驗筆錄既屬法定證據方法，當具有證據能力。又被告所為供述對其餘被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，應依傳聞法則以定其證據能力，但若係警詢筆錄與錄音錄影內容不符時，對其餘被告而言仍應排除不符部分之證據能力，無再依傳聞法則取得證據能力之餘地。
⒊證人李奕鋒於警詢中係以被告身分接受警員詢問，過程中有
全程錄音、錄影，警員於警詢開始時有先進行權利告知，詢問過程中態度平和，未以不正方法詢問，證人李奕鋒供述內容除警詢筆錄中以手寫登載之「時間是113年10月30日3時30分，地點在桃園市○○區○○路000號全家超商，開銀色破舊車，停在對面」部分（即偵55831卷第22頁）外，其餘筆錄記載皆與證人李奕鋒所為陳述相符，業經本院當庭勘驗確認無訛，有勘驗筆錄附卷可稽（參本院卷第321至343、401至410頁）。惟前揭筆錄中以手寫登載部分，雖經函覆稱係於筆錄製作完畢由證人李奕鋒親自檢閱，要求警員於該處補充內容，再由證人李奕鋒親自簽名捺印，有新北市政府警察局板橋分局115年2月11日新北警板刑字第1152788984號函可徵（參本院卷第473頁），然經本院勘驗結果，證人李奕鋒於警詢中並未為前揭內容之陳述，亦未有何錄音、錄影可佐證人李奕鋒確有為前揭供述，顯有筆錄記載與錄影內容不符之情，參酌上開說明，證人李奕鋒前揭以手寫登載部分之警詢筆錄應無證據能力。
⒋被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者，刑事訴訟法第159條之3第1款有明文規定。
是被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。查證人李奕鋒於警詢中及偵訊時未經具結下所為陳述，對被告而言固屬傳聞證據，並經被告及辯護人爭執證據能力，然因其上開供述係為證明被告本件犯行是否成立之重要證據，而具有必要性，且經本院勘驗證人李奕鋒警詢及偵訊之錄音、錄影，除有前揭警詢筆錄中手寫登載部分與錄音錄影不符之情事外，其餘筆錄記載皆與證人李奕鋒之供述相符（參本院卷第321至343、401至410頁、第490至496頁）。而證人李奕鋒係於與陳宥臻共同販賣毒品之犯行在113年10月30日上午11時30分許為警查獲，並當場逮捕，在同日下午2時54分許即製作警詢筆錄（參偵55831卷第13、15頁），證人李奕鋒之手機亦遭扣案（參偵55831卷第35頁），足認其應無與其餘證人進行串謀之可能性，可認為係處於具特別可信情況之際而進行陳述。至被告及辯護人雖質疑證人李奕鋒於製作警詢筆錄時有與證人林昀靜串證之舉云云，然自警詢筆錄時間17分40秒起，警員詢問證人李奕鋒毒品來源，告知若供出毒品來源可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，因證人李奕鋒並非親自前往進行交易，一時無法回憶起證人林昀靜前往進行交易之時間、對象等相關細節，警員拒絕證人李奕鋒欲撥打電話予林昀靜進行確認之請求，惟自警詢筆錄21分50秒起，詢問證人李奕鋒是否需要提示以喚起記憶，之後即由警員操作證人李奕鋒扣案手機，以查看其與證人林昀靜間之相關LINE對話紀錄內容，而證人李奕鋒雖又再度要求撥打電話予證人林昀靜，警員再度拒絕，此業經本院勘驗證人李奕鋒之警詢錄音錄影，並確認及其扣案手機內LINE訊息第1則即為暱稱「咩咩」之證人林昀靜，與警詢筆錄中警員確有操作手機並確認何則係其與證人林昀靜間對話紀錄等情無訛，有勘驗筆錄及對話紀錄擷圖可稽（參本院卷第331至336、401至410頁），證人李奕鋒並無從直接與證人林昀靜討論本件案情，自難認有如被告及辯護人所指勾串之情。又證人李奕鋒業於114年6月27日死亡，無從傳喚到庭（參本院卷一第277、279頁）。是依前開說明，證人李奕鋒於警詢中所為之陳述，仍具證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查證人林昀靜於警詢及偵訊中未經具結下所為之指述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述業於本院審理中表示不爭執證據能力（參本院卷第490頁），經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於113年10月30日凌晨3時30分許，駕駛前開車輛前往全家龍聖店與林昀靜碰面，並與林昀靜一同待在車內約10分鐘等情，且就李奕鋒於同日上午11時30分許，在全家龍聖店內進行毒品交易遭警查獲，扣案附表編號1、2之物經檢出第三級毒品異丙帕酯成分等節，亦未予爭執，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣含異丙帕酯成分之菸油給林昀靜，我是因為與林昀靜間有曖昧關係，平常都會去找林昀靜聊天云云。辯護人則為被告辯護稱：證人李奕鋒及林昀靜之證述均前後不一，且就購買數量等節證述內容相互矛盾，李奕鋒除了係為求自身減刑，亦因被告與林昀靜間之曖昧關係而心生不滿，故欲嫁禍，栽贓係向被告購買菸彈，而林昀靜所提供之對話紀錄亦不足以補強其等之證述；又在暱稱「沒回直接（手機Emoji）」（下稱「沒回直接」）與喬裝買家之警員談妥進行交易時，「沒回直接」即有傳送菸彈照片給警員，且向李奕鋒告知面交事宜，李奕鋒也未表示沒有菸彈現貨而需再購買，顯然李奕鋒所出售含異丙帕酯成分之菸油與被告無關云云。經查：
㈠就被告上開坦承及不爭執部分，業據證人李奕鋒及林昀靜證
述明確（參偵55831卷第15至25、137、138頁、偵3430卷第151至154、215至217頁、原審卷第282至295頁），並有被告與林昀靜間之微信對話紀錄擷圖、113年10月30日凌晨3時30分許全家龍聖店前監視錄影畫面擷圖等在卷可佐（參偵3430卷第91至103頁），而附表編號1、2之菸彈經扣案送鑑驗後，檢出第三級毒品異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院113年11月27日北榮毒鑑字第00000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片及扣押物品清單等附卷可稽（參偵55831卷第13、31至35、49至51頁、原審卷第195、199、205、207頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人林昀靜於偵訊中結證：「我先用暱稱『黑桃』之微信帳號
跟被告暱稱『善良老百姓』（但我自己將其更名為『大毅』）之微信帳號聯絡本案購買事宜，之後便於113年10月30日凌晨3時30分許，在全家龍聖店前坐上被告的車，被告從副駕駛座前面的手套箱中拿出1大罐菸油，後拿出1個10ml的小空瓶，從大罐菸油分裝至小空瓶中，給我小瓶的菸油，我用1萬元向被告購買小瓶菸油，但我只有付8,000元，還欠2,000元沒給，後來被告有跟我追討這2,000元。被告在分裝菸油的過程中，有跟我說菸油的製造方式，說如何添加調和油跟調味劑，還有給我看哈密瓜錠，說他剛剛在桃園忙就是在跟人家處理這些哈密瓜錠，他要來找我賣菸油前，有跟我進行視訊通話，我看視訊畫面中的場景就像是他所說的『廚房』，也就是製造毒品的地點。」等語（參偵3430卷第151至154、215至217頁）；復於原審審理中證稱：「我跟被告認識應該有5、6年了，我認識被告時就知道他在賣毒品，當時李奕鋒一直要我幫他拿菸油，他要吃最後一次，我就用微信打給被告，問他那邊有沒有，10ml多少錢，被告跟我報1萬元，就是我跟被告的對話紀錄中113年10月29日晚間8時17分那則通話，後來對話紀錄中113年10月30日凌晨3時28分，被告打了一個『到』字，是被告表示他到了，我就自己出去跟被告拿菸油，被告是開車到全家龍聖店，我上被告的車並坐在副駕駛座，被告從副駕駛座前面置物箱拿出菸油，裝10ml在罐子裡給我，我就給被告8,000元，說2,000元先欠著，不然就是轉帳，但被告說不要轉帳，後來被告有跟我要那2,000元。」等語（參原審卷第282至295頁），經核證人林昀靜所為證述前後並無齟齬。
㈢參以證人林昀靜與被告間之對話紀錄截圖，證人林昀靜於113
年10月29日晚間8時17分許撥打語音通話與被告聯繫後，於同日晚間10時42分許詢問被告「忙完了嗎」，同日晚間11時0分許撥打語音通話未接通，同日晚間11時33分許撥打語音通話與被告通話，同日晚間11時33分許被告撥打視訊通話與證人林昀靜進行視訊，同日晚間11時42分許證人林昀靜復撥打與被告通話，於翌日即113年10月30日凌晨1時40分許，證人林昀靜再傳送訊息詢問「幾點要過來」等語，該日凌晨1時55分撥打與被告聯繫，30日凌晨2時49分撥打2通語音予被告而未接通，30日凌晨2時51分許證人林昀靜復傳送訊息表示「在哪」、「等到快睡著了」等語，30日凌晨3時9分被告又撥打語音及視訊通話各1通與證人林昀靜聯繫後，於該日凌晨3時28分被告傳送「到」之訊息，其後在113年11月8日晚間7時18分許，被告再傳送訊息「兩千~」之訊息予證人林昀靜，有對話紀錄擷圖附卷可徵（參偵3430卷第97至103頁），上開對話紀錄之內容核與證人林昀靜前揭證述與被告間聯繫購買菸油及碰面進行交易之過程，相合一致，足徵證人林昀靜上開證述確屬實在，足堪採信。
㈣又依上開對話紀錄所示，證人林昀靜自113年10月29日晚間10
時42分許起即開始詢問被告何時會抵達，並多次撥打語音通話予被告，至翌日（30日）凌晨2時51分許，證人林昀靜甚且表示「等到快睡著了」等語，被告則遲至該日凌晨3時28分許始抵達約定地點（參偵3430卷第97至103頁），足徵被告明確約定與證人林昀靜碰面，證人林昀靜並為此等候被告長達近5個小時。而被告於警詢中陳稱前往全家龍聖店找證人林昀靜之目的，係與證人林昀靜聊工作即傳播飯局，順便借款，希望林昀靜可幫忙介紹小姐云云（參偵3430卷第15至20頁）；於原審訊問時供稱當天去找證人林昀靜係有關傳播的工作，希望證人林昀靜提供傳播公司內部數據資料例如客戶資訊，其當天在桃園中壢那一帶作傳播工作，回程經過順便去看證人林昀靜一下，要問證人林昀靜的事情不需要講很久云云（參原審卷第45至49頁）；於原審審理中方改口證人林昀靜間有曖昧關係，係順路回程時去看證人林昀靜云云（參原審卷第117、342頁），前後供述顯有不一，已難遽信屬實。經本院當庭勘驗被告及證人林昀靜之扣案手機內對話紀錄，2人間之聯繫並非頻繁，更未見有曖昧或類似情侶間互動之熱絡對話，有本院勘驗筆錄暨對話紀錄擷圖附卷可參（參本院卷第182至201、205至273、313至343、347至410頁），證人林昀靜於原審審理中更明確否認與被告間有類似情侶或曖昧之關係（參原審卷第292頁），被告所辯係因與證人林昀靜有曖昧關係，方於案發當日找證人林昀靜聊天云云，已屬無據。況若被告與證人林昀靜間為情侶關係，證人林昀靜甚且已等候被告近5個小時之久，在2人碰面後，豈有僅於被告車上短暫待10分鐘即離去之理？而倘被告僅係為與證人林昀靜洽談酒店、傳播等工作事項，以電話或視訊方式洽談即可，根本無當面談論之必要，證人林昀靜亦毋須一再詢問被告何時要過來，皆益見證人林昀靜所證述係為向被告拿取菸油，方與被告相約碰面進行交易等情，確屬信而有徵，可以採信，被告所辯顯非可採。
㈤另證人李奕鋒於警詢中證稱經警方查扣之菸彈7個，係由林昀
靜使用微信聯絡後，於113年10月29日晚間11時許至次日（30日）凌晨間，在全家便利商店向綽號「阿義」或「大意」之人所購買，總共10ml，價格為1萬元等語明確（參偵55831卷第15至25頁），核與證人林昀靜前揭證述內容相合，而附表編號1、2之菸彈7個之驗前總淨重為7.2496公克，亦與其所證述購買之菸油數量10ml相近。而證人李奕鋒係於113年10月30日上午11時30分許，欲與喬裝買家之警員交易而遭逮捕，在同日下午2時54分許起即開始製作警詢筆錄，手機亦遭查扣，無從與證人林昀靜聯繫，證人林昀靜則至113年12月23日始製作警詢筆錄，足見證人李奕鋒係於遭查獲前，即業經證人林昀靜告知向被告購買及面交菸油之過程，顯非遭查獲後，始與證人林昀靜商討供述內容，為求減刑方嫁禍於被告，是其所為證述，亦堪予採信。
㈥至「沒回直接」雖於113年10月29日下午4時29分許，即傳送
欲販賣之菸彈照片予喬裝買家之警員（參偵55831卷第60至62頁），且李奕鋒於113年10月28日下午4時30分許、31分許曾傳送上開菸彈照片予「沒回直接」（參本院卷第377、378頁），均在被告與證人林昀靜碰面前，然經本院勘驗李奕鋒之扣案手機，該菸彈照片並無相機資訊，無從認定係由李奕鋒所拍攝，有勘驗筆錄及擷圖可參（參本院卷第319、320、
398、399頁），尚難認係李奕鋒自行拍攝持有中之菸彈照片後傳送。而李奕鋒與「沒回直接」之對話紀錄中，李奕鋒雖未曾表示無菸彈現貨而仍須購買（參本院卷第368至397頁），惟證人李奕鋒於警詢中自承有施用菸彈（參偵55831卷第23頁），證人林昀靜亦證稱證人李奕鋒於本案前最近1次施用菸彈時間為113年11月29日晚上6、7時許，之後才又拜託其幫忙購買菸彈，讓他施用最後1次等語（參原審卷第334、335頁），縱可認證人李奕鋒於透過證人林昀靜向被告購得菸油前，本即持有菸彈，證人李奕鋒於113年10月29日下午承諾「沒回直接」於次日前往與喬裝買家之警員交易後，卻於29日晚間6、7時許自行施用持有之菸彈，遂再託證人林昀靜於該日晚間8時許起向被告洽詢購買菸油，再參以證人李奕鋒在警詢中表示查扣之7顆菸彈中，由2夾鍊袋包裝之4顆菸彈係要用於交易，其餘3顆菸彈是要自己施用（參偵55831卷第17、18頁），且有扣案物品照片可徵（參偵55831卷第49、50頁），該7顆菸彈之總淨重也與證人林昀靜所證述購買之數量10ml相近，證人林昀靜復明確證稱被告取出1大罐菸油而倒入10ml之空瓶，業如前述，益見係於證人林昀靜向被告購得10ml菸油而交予證人李奕鋒後，由李奕鋒再自行分裝為7顆菸彈以供交易及施用，甚為明確。
㈦而經本院勘驗證人李奕鋒之扣案手機，在113年10月13日凌晨
5時47分許之語音訊息中，雖見證人李奕鋒表示要請「沒回直接」幫忙探聽叫「大毅」之人，要與該人拼輸贏等語（參本院卷第320、321、383頁），然該語音內容之語意不清，內容亦不具體，縱認該段語音中證人李奕鋒所指「大毅」即為被告，也無從得知證人李奕鋒不滿原因為何，顯無從逕認證人李奕鋒係因被告與證人林昀靜間有曖昧關係而不滿，更無從遽認證人李奕鋒係為報復被告而為不實證述，當不足為有利於被告之認定。
㈧買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違
法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，對於毒品之價格昂貴，取得不易，其交易又為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，自無不知之理。而含異丙帕酯成分之菸油並非廉價之物，倘被告未從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有可能甘冒重典，與林昀靜相約後，特地自中壢前往全家龍聖店碰面，並交付予林昀靜之理。從而，被告出售含異丙帕酯成分之菸油予林昀靜有從中獲取利益，其主觀上有販賣第三級毒品以營利之意圖，足堪認定。
㈨綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採
，應依法論科。至被告及辯護人雖聲請就扣案附表編號1、2之菸彈為鑑定，以確認其上是否有被告之指紋或DNA，然被告出售予林昀靜時係裝在1個10ml之瓶內，該等菸彈7個係由李奕鋒取得菸油後自行分裝，業如前述，是被告本未曾接觸扣案附表編號1、2之菸彈，其上當不會留存被告之指紋或DNA，且本件事證已明，被告及辯護人此部分證據調查之聲請，顯無必要。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。」是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。就原判決犯罪事實二中，被告所意圖販賣而持有原判決附表編號11、14之物，均經鑑定含有甲基安非他命、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）、2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone) 成分，所意圖販賣而持有原判決附表編號13、18之物，則皆經鑑定含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成，且各係將上開種類毒品製成錠劑或置於同包裝內摻雜調合，無從區分，有內政部警政署刑事警察局114年3月24日刑理字第1146035009號鑑定書可稽（參偵18872卷第83至87頁），分屬混合2種以上不同級別及同級別之毒品。是被告意圖販賣而持有上開毒品咖啡包及錠劑，均應論以獨立之罪名。而被告有違反毒品危害防制條例案件之相關前科紀錄，業如前述，其有接觸毒品之相當經驗，就實務上該等經查獲以咖啡包方式盛裝或製成錠劑之毒品，本多摻有多種不詳之毒品成分，當有認識，是其販賣而持有上開毒品咖啡包及錠劑，各應論以上開罪名並加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已
有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。被告於偵查中及原審審理時，均已自白原判決犯罪事實二之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，於本院審理中亦就上開犯行為自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應先加而後減之。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告所犯販賣第三級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，所犯原判決犯罪事實二之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，最輕本刑則為有期徒刑5年，固均不可謂不重，然就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分，被告於偵訊、原審及本院審理中均坦認不諱，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，已得大幅降低其刑度，且被告此部分持有之毒品數量非少，種類甚多，對我國治安及國民健康恐造成相當之危害，而就販賣第三級毒品罪部分，就全部犯罪情節以觀，被告僅係為貪圖販賣毒品可獲價差之利益，即鋌而走險為本件犯行，其為上開犯行均查無特殊之原因與環境，難認有情輕法重而刑罰過苛之憾，皆無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條
第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，惟被告所販賣者為第三級毒品，所意圖販賣而持有者則為第二級毒品、第三級毒品，意圖販賣而持有毒品部分之犯行並因有前述減刑事由，已得大幅降低刑度，本院認無罪責與處罰不相當之情形，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
六、駁回上訴之理由：㈠被告上訴否認販賣第三級毒品犯行，所為辯解皆經本院指駁
如前，洵非有據，應予駁回。至原判決雖認李奕鋒於取得林昀靜向被告購得之10ml菸油後，僅分裝為4個菸彈，容有誤會，然此部分並未涉及被告販賣第三級毒品之構成要件事實，尚毋庸撤銷，併予敘明。
㈡犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部
，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個案正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。原判決認被告犯行事證明確，就原判決犯罪事實二部分依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，審酌被告有妨害名譽及違反毒品危害防制條例之前案紀錄（不構成累犯），復因另犯傷害致重傷害罪，現尚在緩刑期間之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，而被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利販售第三級毒品，又意圖販賣而持有混合第二級毒品、混合第三級毒品及第三級毒品，且其中混合第三級毒品及第三級毒品純質淨重已逾380公克，數量非少，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心健康，亦為國家社會帶來不良影響，其犯罪所生危害非輕，應予非難，並考量被告犯後就販賣第三級毒品部分始終否認犯行，就原判決犯罪事實二、三部分坦認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販毒之對象、數量、所獲利益、意圖販賣而持有之毒品種類、數量及所造成之危害，暨被告自陳高職肄業之智識程度，入監前從事八大生意、月收入約8萬元、須扶養母親等家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑8年、4年、3月，且就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，已詳就刑法第57條各款所列情形予以審酌判斷，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡、違反罪刑相當性之情形。被告提起上訴後，仍就販賣第三級毒品犯行矢口否認，未見悔意，其犯後態度與原審並無二致，自難謂原判決量刑有何失入之違誤。被告上訴主張原判決犯罪事實二、三部分量刑過重，亦無理由，應予駁回。
㈢原判決就沒收部分，業敘明扣案附表編號3所示之物為被告所
有，用以與林昀靜聯繫販賣第三級毒品時所用，屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並敘明被告販賣第三級毒品價金為1萬元，惟僅實際取得8,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。經核原判決就上開沒收部分之認定，均於法無違，此部分上訴應予駁回。
㈣從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
八、本案經檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 持有人 鑑定報告或備註 1 毒品菸彈4個（含菸彈殼4個及包裝袋2個） 李奕鋒 臺北榮民總醫院113年11月27日北榮毒鑑字第00000號毒品成分鑑定書㈠（見桃園地檢署113年度偵字第55831號卷第149頁）： 鑑驗編號：00000-00 檢體外觀：菸彈內含菸油4顆 驗前總淨重：3.9879公克 鑑驗取用量：0.0493公克 驗餘總淨重：3.9386公克 結果：檢出異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate）成分 2 毒品菸彈3個（含菸彈殼3個） 李奕鋒 臺北榮民總醫院113年11月27日北榮毒鑑字第00000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見桃園地檢署113年度偵字第55831號卷第149至150頁）： ⑴鑑驗編號：00000-00 檢體外觀：菸彈內含菸油1顆（編號1） 驗前總淨重：0.1242公克 鑑驗取用量：0.0492公克 驗餘總淨重：0.0750公克 結果：檢出異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate）成分 ⑵鑑驗編號：00000-00 檢體外觀：菸彈內含菸油1顆（編號2） 驗前總淨重：1.5193公克 鑑驗取用量：0.0486公克 驗餘總淨重：1.4707公克 結果：檢出異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate）成分 ⑶鑑驗編號：00000-00 檢體外觀：菸彈內含菸油1顆（編號3） 驗前總淨重：1.6182公克 鑑驗取用量：0.0438公克 驗餘總淨重：1.5744公克 結果：檢出異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate）成分 3 黑色IPHONE 16 PRO MAX手機1支（含SIM卡1張） 吳宣毅（房內） IMEI：000000000000000