臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5386號上 訴 人即 被 告 吳至岡選任辯護人 許惟竣律師
鄧傑律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴字第570號，中華民國114年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳至岡犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及完成法治教育參場次。如附表一「性影像之影片、照片」欄所示之性影像及如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳至岡（所涉和誘罪嫌，已另為不起訴處分）與未成年人AW000-Z000000000（真實姓名詳卷，下稱A女）於民國112年7月中旬，透過線上遊戲WePlay認識，並互相加為社群軟體LINE好友。詎吳至岡明知A女為滿16歲未滿18歲之少年，竟在與A女合意為性行為當下，接續於附表一編號1至6所示之時間、地點，以手機攝錄或拍照兩人性交過程之性影像或A女之身體隱私部位；復接續於附表一編號7所示之時間，透過社群軟體LINE與A女視訊通話時，將A女自慰之畫面予以截圖，並將上開性影像檔案儲存於吳至岡所有之iPhone14智慧型手機內之「已隱藏」相簿中。嗣A女察覺有異報警處理，經警持搜索票前往吳至岡住處搜索，並扣得吳至岡前開手機，始查悉上情。
二、案經A女及A女之法定代理人AW000-Z000000000A、AW000-Z000000000B（真實姓名均詳卷）訴由臺北市政府警察局中山分局報告偵辦。理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告吳至岡於警詢、偵查、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42764號卷【下稱偵卷，不公開卷則稱偵字不公開卷】第173至175頁，偵字不公開卷第401至410頁，原審114年度審訴字第570號卷【下稱原審卷】第66頁、第100頁、第105頁、本院卷第72至73頁、第107頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第9至15頁、第343至347頁、第493至497頁)，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局偵查隊採證照片、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告、被告與A女之LINE對話紀錄各1份在卷可稽（見偵卷第179至180頁、第181頁、第185至186頁、第191至196頁，偵字不公開卷第197至226頁、第445至485頁、第47至165頁、第355至368頁）；另有如附表二所示行動電話扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第1項之規定於113年8月7日修正公布，同年月9日生效施行，茲比較如下：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於113年8月7日
修正前規定：「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」修正後則規定：「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，然與本案之論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，逕適用修正後之規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正
前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」其修正內容增列「無故重製」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，經比較新舊法之結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處。
㈡核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝及製造少年之性影像罪嫌。
㈢按數行為若係於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同
一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。再刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，適用於原可單獨成罪之多數行為，以限縮數罪併罰之範圍。故於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括一罪」之概念，而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，須依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為之必要。準此，本院認如本案此類型犯罪於刑法修正施行後應視其實施犯罪之情形，斟酌是否論以一拍攝、製造兒童或少年之性影像罪之接續犯。反之，倘一律將各次以拍攝、製造兒童或少年之性影像行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，反將產生刑罰過重之不合理現象，而與為避免流於嚴苛，藉發展接續犯概念以限制數罪併罰適用範圍之修法理由相悖。查，被告為如附表一編號1至6所示之拍攝行為，附表一編號7之製造行為，均係於與告訴人A女為網友關係之期間，並於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
㈣又A女於被告為本案犯行時，為12歲以上未滿18歲之少年等情
，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表存卷可參（見偵字不公開卷第33頁）。然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告就
如附表一各編號所示犯行，係屬拍攝、製造兒童或少年之性影像行為包括一罪之接續犯，原判決誤認被告就如附表一各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有未洽，其所為之量刑及定應執行刑亦屬未當。又原審量刑時亦未將被告主動捐款新臺幣（下同）10萬元予勵馨基金會之犯後態度（見原審卷第119至121頁）列入考量，量刑亦有未洽。被告提起上訴主張原審量刑過重之語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，明知A女為少
年，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟為滿足個人之私慾，以前揭方式，拍攝、製造A女性影像，嚴重危害A女身心發展，所為實有不該；惟念被告於犯後始終坦承犯行，於原審為表達其悔悟誠意，主動捐款10萬元予勵馨基金會，且考量被告行為當時與A女為男女朋友關係，併參以被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、未婚、目前從事房屋仲介之工作、月薪不穩定、家裡主要經濟來源是靠其及母親的收入之家庭經濟生活狀況（見本院卷第108頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。㈢附條件之緩刑宣告⒈按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新（最高法院111年度台上字第4582號判決參照）。⒉被告前曾因犯與未成年人性交罪，經臺灣臺北地方法院以107
年度侵訴字第66號判決判處有期徒刑3月，上訴於本院（108年度侵上訴字第93號）後撤回上訴而於民國108年4月25日確定，並於108年11月29日履行社會勞動執行完畢，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可考（見本院卷第33至34頁），其因年輕識淺，思慮未周而犯本案，業已坦認犯行，且有前述捐款予勵馨基金會之情，可知被告有所悔悟，被告及辯護人雖一再表明願意與告訴人方面商談和解或調解，以彌補告訴人之身心傷害，然因告訴人及其法定代理人拒絕商談致未能達成和解或調解（見本院卷第63頁），則未能與告訴人達成和解之原因非可全部歸責於被告。本件若使被告入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，除無從達成教化及預防再犯目的外，對於告訴人之賠償亦未必有助益，本院綜合上情，認對其所宣告之刑及執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，以啓自新。又為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，應於本判決確定之日起1年內向公庫支付15萬元，並於緩刑期間2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務暨參加完成法治教育3場次，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此指明。
四、沒收㈠扣案如附表二所示之物，係供被告為上開犯行所用之物，不
問屬於被告與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收之。至扣案之上開行動電話內之門號0000000000號SIM卡部分，因SIM卡本身不具錄影功能，亦無證據足認其內存有與本案有關之性影像，自不予宣告沒收，附此敘明。
㈡又被告所拍攝、製造如附表一「性影像之影片、照片」欄所
示之性影像，均儲存於上開手機內，爰併依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定諭知沒收。
㈢至本案卷內所附性影像畫面截圖之紙本列印資料或燒錄檔案
光碟，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出或燒錄重製，以作為證明被告犯罪之證據使用，自毋庸宣告沒收。另其餘扣案物，均無證據證明與被告本案犯行有關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一：
編號 時 間 地 點 性影像之影片、照片 1 112年7月23日下午6時54分至下午7時35分 臺北市萬華區○○里0-0000包廂 7個影片檔，8個照片檔 2 112年7月25日上午12時20分至上午12時24分 臺北市中山區之吳至岡住處（地址詳卷） 1個影片檔，6個照片檔 3 112年7月29日上午1時42分至上午1時44分 2個影片檔，5個照片檔 4 112年8月6日上午1時23分 1個影片檔，1個照片檔 5 112年8月8日下午4時22分至下午4時24分 2個影片檔 6 112年8月16日上午11時21分至上午11時55分 臺北市○○區某處（吳至岡所駕駛之自用小客車內） 9個影片檔，10張照片 7 112年9月17日凌晨1時許 A女房間 3張視訊擷取畫面附表二：
扣案物品名稱及數量 備 註 蘋果廠牌iPhone14行動電話1支 IMEI碼：000000000000000號