臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5389號上 訴 人即 被 告 陳浩全選任辯護人 錢瑩龍（法扶）律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴緝字第46號，中華民國114年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第26976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳浩全（下稱被告）提起上訴，其於本院準備及審理程序時明示就原判決全部上訴（見本院卷第80、172、204、205頁），故仍認原判決認定之犯罪事實、罪名、刑度及沒收均為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）
，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷81至83頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。是以，本案經本院審理結果，認第一審以被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪，各處有期徒刑11年、10年3月，應執行有期徒刑11年4月，並諭知犯罪所得新臺幣（下同）1萬3,500元沒收及追徵，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本判決之事實、證據及理由，除就不採納被告於第二審提出之辯解部分補充理由如下外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、被告及其辯護人於上訴理由辯稱：被告於原審審理時聲請傳喚證人蔡忠林，但未傳喚到案就論定被告有罪，就被告與蔡忠林之對話紀錄可見，蔡忠林於民國112年11月22日向被告購買毒品之價金給付方式，究竟係先給付1萬元予被告之後，再另行匯款1,000元，抑或是僅給付1萬元予被告而未再匯款1,000元，或是根本未給付價金等節並未明確，亦未見被告有再向蔡忠林催討款項事宜，本次應係蔡忠林要求被告幫忙購買毒品但因蔡忠林沒錢，故被告本次並未替蔡忠林購買毒品；於113年2月22日那次是被告是帶蔡忠林去拿毒品，由他人交付毒品給蔡忠林，毒品價金也是蔡忠林交付給他人，被告只是陪蔡忠林去，沒有經手錢也沒有交付毒品 ，更沒有販賣獲利，請求依刑法第59條減輕其刑等語。
三、駁回上訴之理由：㈠被告雖以前詞置辯，然按受施用毒品者委託，代為向販售毒
品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。
㈡查證人蔡忠林於警詢時證稱：我手機內LINE通訊軟體與暱稱
「全」即被告於112年11月22日之對語紀錄，關於糖果是代表安非他命，這次我記得有跟被告購買安非他命，購買8公克的安非他命大概是1萬元，但那時候我沒有給被告錢，我是之後拿現金還給被告的，地點是在台中市的路邊，然後被告在112年1l月24日他又傳帳戶給我，要我補轉1,000元，本次交易毒品有完成，我跟被告交易毒品基本上都是拿現金給他，然後他再把毒品安非他命給我，一手交錢一手交貨，沒有在轉帳等語（見偵卷第38、39頁反面）；於偵訊時證稱：
卷內我跟「全」的LINE對話紀錄是我跟被告的對話紀錄，於112年11月22日14時24分許我傳送「哥需要支援」，是我需要安非他命，於同日14時43分許我說我在台北需要支援，我問被告有嗎，並發了一個糖果圖案說大量買50，是指我跟被告要安非他命，之後我跟被告說我們剛剛看小男孩體重7.88，是指安非他命的重量，然後被告就說他看是8.26，要我再看清楚，並說不可能差這麼多，我又就回被告說可能在車上，我有跟被告說「哥826沒錯」，是指毒品重量是8.26公克，毒品是我跟我朋友一起去跟被告拿，我回到我的車上，我朋友在車上幫我量重量，當天毒品是我親手從他手上拿過來的，不然他怎麼會知道重量，在翌日即112年11月23 日12時51分許被告有先傳送一張到台中的車票，然後我說「哥明天下午去拿錢給你」、「哥剩下的是明天給你錢一起嗎」，是我跟被告拿安非他命，沒有當天給他錢，所以我要補給他(錢)，這那次交易的金額跟毒品的量我忘記，之後被告就傳了他的郵局帳戶給我，問我說1萬1變1萬，是我要給他1萬1，但差被告1,000，要用匯款的；於113年2月22日我跟被告說我出門，我有跟被告拿安非他命，重量大約1克多 ，數量有少，所以他有說扣掉袋子重量再補0.5給我，我這一次也是當面跟被告 在他板橋家門口見面後，被告把毒品交給我，金額大概3、4千左右，是被告本人拿給我，我之後又有傳訊息跟被告說那個什麼東面，我用東西直接不見，質疑被告拿假的給我，這是最後一次交易，我自己用了以後，毒品是假的，被告說要補給我，但他都沒有補，也找不到他等語（見偵卷第119至121頁）；於本院審理時證稱：於112年11月22日我有傳送LINE訊息給被告，跟他說「他們剛剛看小男孩體重7.88」，這是指安非他命，當時被告已經把毒品交付給我，我在車上測量量出來是7.88公克，我們對於甲基安非他命的暗語都是「小男生」或「糖果」，後來被告跟我說「我看是8.26」是指重量的意思，因為當時我的毒品來源是被告，所以如果數量有短少，我只能跟被告反應，後來被告傳了一個存摺照片給我，他問我說1萬1變成1萬，是本來要給他1萬1，結果轉到1萬，我記得這次交易毒品是拿現金給被告，匯款好像沒有，我忘記被告傳送存摺這個錢是怎樣；於113年2月22日對話紀錄裡，我有傳一個秤重的照片給被告，被告跟我說「我跟對方講好，扣掉袋重再補0.5給你」，是在跟被告討論安非他命，因為我跟被告買的毒品發現數量不夠，被告要補給我，後來我跟被告說「你那什麼東西，我用了東西直接不見」，是指被告給我的毒品是假的，他當時給我的毒品我用起來煙很多沒甚麼感覺，但是施用起來依然是有安非他命的感覺，當時如果發現毒品品質不好、數量不夠都只能跟被告反應，我沒有被告說的「對方」的聯絡資料，我也不知道怎麼跟他說的那個「對方」聯絡，我只能透過被告當唯一來源等語(見本院卷第176、182至187頁)，證人蔡忠林就本件2次交易毒品時間、地點、金錢、數量、種類、聯繫方式，甚且交易的前後經過，關於兩次交易之毒品數量、品質有爭議時向被告質疑，並經由被告確認或補足，價金之交付方式等節，前後證述均互核一致，且與LINE對話紀錄截圖（見偵卷第103至105頁反面）相符，證人蔡忠林上開證述，應非子虛，足認蔡忠林購買本件毒品時均係向被告聯繫，且由被告與之約定金額、交易時間、地點，並由被告交付毒品及收取價金等情，應屬為真。
㈢雖辯護人以證人蔡忠林就112年11月22日該次交易毒品交付價
金方式係以轉帳或交付現金等節證述前後不一，而質疑證人蔡忠林證述之憑信性，然按證據之取捨，為事實審法院之職權，被害人之指訴、證人之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信(最高法院114年度台上字第2470號判決意旨參照)，觀之證人蔡忠林上開前後證述，就112年11月22日交付毒品價金方式均一致證述，其非交易當日交付價金，於日後始支付價金，且支付方式均為現金交付，被告傳送存摺部分，僅係其認蔡忠林除已支付1萬元價金外，須再另以匯款方式多支付1,000元，並未見有何不符之處，縱其於本院審理時曾證述該次交易似由其轉帳1萬元等節，然又改證述就轉帳部分忘記等語，而於該次作證時間距離本次交易已有近3年，蔡忠林與被告交易或聯繫毒品之次數亦非僅此一次，此從其等對話紀錄至明（見偵卷第103至105頁反面），實難以蔡忠林此關於本案枝微末節稍有不同之處，遽以推翻其前後就基本事實均一致之證詞，而認蔡忠林證述全數不可採，是辯護人上開主張，實無理由。
㈣再稽諸於原判決書犯罪事實一、即於112年11月22日交易毒
品之案發當時，被告與蔡忠林之對話譯文可見(見偵卷第10
3、104頁)：（112年11月22日） 蔡忠林：我在台北需要支援，你有嗎。（糖果圖飾）、大 量（14：43至45） 被告：也很多。（16：45） 蔡忠林：買50。（16：46） （略） 蔡忠林：哥，給我地址，我去跟你聊聊天。（16：13） 被告：○○○○路0段00號。（16：15） （略） 蔡忠林：10分鐘到。（19：08） 蔡忠林：（語音通話）（19：17） 蔡忠林：他們剛剛看小男孩體重7.88。（20：24） 被告：我看是8.26。（21：06） 被告：再看清楚！不可能差這麼多！（21：08） 蔡忠林：哥826沒說，在車上可能太晃。（23：00） （略） （112年11月23日） 蔡忠林：哥明天下午拿錢去給你。（00：51） （略） （112年11月24日） 被告：（存摺照片）1萬1變1萬？（07：19） 蔡忠林：...。（07：21） 蔡忠林撥打語音通話予被告(通話時間2分23秒)。（07：2 4） 蔡忠林：剛剛我也跟你說了錢我會清楚一點。如果你覺得 我不可以還是怎樣那沒關係以後不要配合就好， 但是你這個哥哥我也是會認（07：36至同時37） 蔡忠林後續於同日撥打5通語音通話予被告聯繫。 （略）細繹證人蔡忠林與被告上開對話紀錄，再勾稽蔡忠林上開證詞，可認被告於112年11月22日19時17分（即語音通話的時間），確有與證人蔡忠林見面，並且將8.26克的第二級毒品甲基安非他命交付給證人蔡忠林，且確有向蔡忠林收取毒品價金1萬元等情，應屬為真。蓋以倘若該次被告並未交付毒品予蔡忠林，何以於被告告知蔡忠林其現所在地址後，蔡忠林於回覆「10分鐘到」，其等2人旋即於約10分鐘後以語音通話聯繫，於通話聯繫未達1小時即交易當(22)日20時24分許，蔡忠林即向被告反應毒品數量不足8.26公克(即蔡忠林傳送「他們剛剛看小男孩體重7.88」)；又倘若本次非被告交付毒品予蔡忠林，何以當蔡忠林反應毒品數量不足時，被告能明確回覆蔡忠林其所親自見聞之毒品重量為8.26公克，又若被告並非居於出售毒品之角色，於蔡忠林向其質疑毒品數量不足時，被告理當要求蔡忠林自行與上游聯繫，或向蔡忠林表示會代其向上游反應，然被告卻未有此舉，反以賣家身分除向蔡忠林表示其見聞之毒品數量，甚且要求蔡忠林看清楚，並表示毒品數量不可能僅有7.88公克而與8.26公克相差懸殊；況且若被告本次未向蔡忠林收取毒品價金，又豈會在本次交易後2日即112年11月24日傳送「1萬1變1萬?」訊息予蔡忠林，益徵被告確有收到價金1萬元；再者，蔡忠林僅傳送「小男孩體重7.88」，被告能立即明瞭蔡忠林所質疑為何，而針對重量予以回應，此與一般交易毒品者，為避免遭查緝，當提及交易之毒品種類時，均會以相對應之隱晦暗語、術語作為聯繫時之代稱相符，況且毒品交易市場實務上對於甲基安非他命之暗語為「男生」、「糖果」，此乃本院職務上所知悉事項，堪認蔡忠林上開證述，應屬可採。雖辯護人為被告辯稱，倘若該次交易蔡忠林尚積欠毒品價金，而經被告傳送存摺予蔡忠林等節為真，何以嗣後被告未再催討云云，然自被告與蔡忠林上開對話紀錄可知，於被告傳送存摺照片予蔡忠林後，並質疑1萬1變成1萬，嗣後蔡忠林仍持續與被告聯繫，並向被告表示其針對錢會算清楚，若以後不能配合也沒關係，並撥打多通語音通話予被告，此亦不能排除其後二人間或因一開始價金為1萬1或1萬元沒約定清楚，進而由蔡忠林予以討價還價後，渠等二人始達成共識，且被告於該次之後仍有多次予蔡忠林聯繫，甚且聯繫內容或與交易相關(見偵卷第104頁反面)，自難僅以被告傳送存摺照片後，未再向蔡忠林催討餘款，遽認被告該次未販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡忠林，辯護人上開主張，不足採憑。
㈤復稽諸於原判決書犯罪事實二、即於113年2月22日交易毒品
之案發當時，被告與蔡忠林之對話譯文可見(見偵卷第105頁反面)：
（113年2月22日） 蔡忠林撥打語音通話予被告(通話時間2分8秒)。（10：19） 蔡忠林：我出門。（10：28） 蔡忠林撥打3通語音通話予被告(10：34、11：18、11：33) 蔡忠林傳送磅秤上放有夾鏈袋內裝有白色結晶體物品之照片予被告(12：09) （略） 被告：好!我跟對方講。（12：11） 被告：扣掉袋重應該再補你0.5。（12：13） 蔡忠林撥打2通語音通話予被告均未獲被告回應(12：17、13：12) 蔡忠林：幹。老雞掰每次都要打那麼多通。你那個什麼東 西（13：18） 蔡忠林：我用東西直接不見。你拿假的給我。（13：19）
細繹證人蔡忠林與被告上開對話紀錄，再勾稽蔡忠林上開證詞，可認被告於113年2月22日11時33分前後，確有與證人蔡忠林見面，並且將1克的第二級毒品甲基安非他命交付給證人蔡忠林，且確有向蔡忠林收取毒品價金3,500元等情，應屬為真。蓋以倘若該次並非被告出售毒品予蔡忠林，僅係其替蔡忠林介紹上游後，由上游與蔡忠林自行交易，被告應當立於居間介紹之角色，就毒品數量是否足夠、品質好壞，理當由蔡忠林與上游聯繫，至多委請被告傳話予上游，然觀之上開對話紀錄可見，當蔡忠林向被告取得毒品後，發現毒品數量不足1公克時，旋即向被告反應，且未有何委請被告將該訊息轉傳其他上游之詞，此與一般僅負責牽線、居間介紹他人向藥頭購買毒品之情節相悖，被告上開所辯是否可採，已屬有疑；雖被告傳送「會跟對方講」之訊息予蔡忠林，然僅相隔2分鐘，被告又旋即告知蔡忠林會再補足0.5公克予蔡忠林，倘若被告確係與上游聯繫該次出售毒品之數量不足，自無可能於短短2分鐘內，即能立即告知蔡忠林可再補足0.5公克，再者，蔡忠林於發現該次毒品品質不佳時，亦未委請被告向上游反應，反係一再撥打通話或傳送訊息予被告，以被告為該毒品所有者之第二人稱視角嚴厲責怪被告所出售之毒品不佳，此與合資購入或幫助施用時，多會提及上游藥頭或藥頭來源，或稱「我幫你拿的...」、「他（她）的東西...」情節不符，反與自己居於出售毒品之角色，以該等毒品為其提供並能決定價格、數量，當購毒者發現數量與品質強調品質有疑義時，亦係與出售毒品之人反應等節相符，堪認人蔡忠林上開證述，本次係蔡忠林向被告購入甲基安非他命乙節，應與事實相符。
㈥再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本次自始即否認販賣甲基安非他命予蔡忠林之情事，致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品所科處之無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件行為，足見被告有營利之意圖，至為明顯。是被告於本件與蔡忠林達成毒品交易之合意，再將毒品當場交付，並收取價金，已如前述。依其主觀犯意，係出於為自己計算之營利意圖，即應成立販賣毒品罪，被告上開所辯，尚非可採。是被告及辯護人上開所辯，不足為有利被告之認定。㈦本件被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「天九」之人，並於該次警詢時就「天九」之外型、交通工具及常出沒之地點等節予以供述，然經臺灣臺中地方檢察署於114年5月27日中檢介陶ll3偵412416字第11490672990號函略謂：「主旨：本署於偵辨113年度偵字第42416玭並未查得相關之證據足認『田炯宏』有販賣毒品予陳浩全之犯行。說明：二、陳浩全於本署偵查中雖供其曾向『田炯宏』購買 甲基安非但命，然經查並未查得相關之證據足認『田炯宏』有販賣毒品予陳浩全之犯行，故經本署檢察官以113年度偵字第42416號案件對『田炯宏』為不起訴處分確定。」(見原審訴緝卷第71頁)，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈧本件被告無刑法第59條之適用：
查被告本案交易甲基安非他命數量分別為8.26公克、1公克，且順利出售予蔡忠林，已造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，而被告四肢健全，並無欠缺靠己力謀生之能力，是其於本案行為時，客觀上並無何不得已而為之情形，綜合觀察被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人主張本件有刑法第59條之適用，要無可採。
㈨又按犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之
全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個案正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。經查，原審審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健康，實在應該加以譴責，又被告矢口否認犯行之犯後態度，一併考量被告有持有毒品的前科，更因為持有毒品、販賣毒品、詐欺、偽造文書等案件，被法院判處有期徒刑並且執行完畢以後，再次故意犯罪（5年內），素行不佳，又被告於原審準備程序陳稱國中畢業之智識程度，入監前從事攤販工作，月收入約3至4萬元，與母親同住的家庭經濟生活狀況，積極檢舉自己的毒品上游（未查獲），及販賣毒品的對象只有1人，並非毒品大盤商或毒梟等一切因素，並以被告各次販賣毒品的數量、價格為基礎，就被告本件2次販賣第二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑11年、10年3月，並就被告本件犯罪所得予以沒收及追徵，另審酌被告本件2次犯罪之行為態樣相同，而且手段、動機相似，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。法院綜合評價被告販賣毒品的對象為1人，實際獲得價金共1萬3,500元，前後行為相差約3個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增等因素以後，定應執行有期徒刑11年4月。足見原審業已仔細考量刑法第57條各款情形，而無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，其量刑、沒收均核無違誤，又被告於提起上訴後，仍予以否認犯行，所辯皆與原審審理時之答辯相同，就犯後態度之量刑審酌事由顯無有利於被告之變動，殊難認原判決有何量刑失入或不當之違誤，應予維持。
㈩綜上所述，被告上揭所辯業經原審詳為論述，被告上訴理由
顯係就原審業已說明之事項，再事爭執，自不足取，且被告上訴之辯解及提出之證據，復經本院補充不予採納之理由如前，是被告以前詞提起上訴，為無理由，從而，自應駁回被告之上訴。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴緝字第46號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳浩全 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000○0號2樓居新北市○○區○○路0段00號2樓（現於法務部矯正署新店戒治所觀察、勒戒中）指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第26976號），本院判決如下：
主 文陳浩全犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。又犯販賣第
二級毒品罪，處有期徒刑拾年叁月。應執行有期徒刑拾壹年肆月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實陳浩全明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，為以下行為：
一、於民國112年11月22日19時17分，在新北市○○區○○路0段00號2樓居所，將第二級毒品甲基安非他命8.26公克交付予蔡忠林後，再於不詳時間，向蔡忠林收取價金新臺幣（下同）1萬元而完成交易。
二、於113年2月22日11時33分，在新北市○○區○○路0段00號2樓居所，將第二級毒品甲基安非他命1公克餘交付予蔡忠林後，向蔡忠林收取價金3,500元而完成交易。
理 由
壹、證據能力：
一、證人蔡忠林於警詢陳述，為審判外陳述，屬於傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，被告陳浩全及辯護人爭執證據能力（本院卷第42頁），為有理由，不得作為認定犯罪事實的依據。
二、至於本案其他事證，被告及辯護人則未爭執證據能力，審理過程中也沒有提出任何異議。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
一、被告否認犯罪，並辯稱：①不記得我於112年11月22日有沒有和蔡忠林見面，但確定沒有交易，我沒有拿毒品給蔡忠林，蔡忠林也沒有給我錢，傳存摺是因為蔡忠林要我幫忙拿毒品，可是我沒有錢可以墊；②我於113年2月22日帶蔡忠林去拿毒品，我沒有經手錢，也沒有交付毒品，更沒有販賣獲利，是對方交付毒品給蔡忠林，我只是幫蔡忠林調貨，蔡忠林講的不是事實等語。
二、法院的判斷：
（一）112年11月22日的客觀犯行：
1.證人蔡忠林於偵查證稱：我於112年11月22日向被告拿8.26公克的甲基安非他命，但是沒有立刻給錢，是後來才給1萬元，還差1,000元，所以被告要我用匯款的等語（偵卷第119頁至第120頁）。
2.被告與證人蔡忠林的Line對話紀錄內容（他卷第3頁正背面）：（112年11月22日） 蔡忠林：哥，給我地址，我去跟你聊聊天。（16：13） 被告：○○○○路0段00號。（16：15） （略） 蔡忠林：10分鐘到。（19：08） 蔡忠林：（語音通話）（19：17） 蔡忠林：他們剛剛看小男孩體重7.88。（20：24） 被告：我看是8.26。（21：06） 被告：再看清楚！不可能差這麼多！（21：08） 蔡忠林：哥826沒說，在車上可能太晃。（23：00） （略） （112年11月23日） 蔡忠林：哥明天下午拿錢去給你。（00：51） （略） （112年11月24日） 被告：（存摺照片）1萬1變1萬？（07：19）
3.比對證人蔡忠林的證詞與對話紀錄內容，可以確認被告於112年11月22日19時17分（即語音通話的時間），與證人蔡忠林見面，並且將8.26克的第二級毒品甲基安非他命交付給證人蔡忠林。
4.以被告傳送存摺照片給證人蔡忠林，並質疑金額是否正確的情節來說，足以證明證人蔡忠林是在不詳地點，將1萬元給付給被告，因為不足1,000元，所以被告才再向證人蔡忠林追討（沒有證據能證明證人蔡忠林完成匯款），與證人蔡忠林的證詞吻合，可以認為被告確實收到交付毒品的對價（即1萬元）。
（二）113年2月22日的客觀犯行：
1.被告於113年2月22日11時33分，在新北市○○區○○路0段00號2樓居所，將第二級毒品甲基安非他命1公克餘交付給證人蔡忠林後，收取3,500元的事實，證人蔡忠林已經於偵查明確證稱：我於113年2月22日，在被告的板橋家門口，向被告拿1公克多的甲基安非他命，金額大概3、4仟元等語（偵卷第121頁）。
2.證人蔡忠林於113年2月22日12時9分，傳送1張磅秤上有1包毒品的照片給被告（重量顯示1點多公克），被告並和證人蔡忠林說：「好！我跟對方講，扣掉袋重應該再補你
0.5」等語，後續證人蔡忠林再向被告抱怨：「你那個什麼東西，我用東西直接不見」等語，有Line對話紀錄1份在卷可證（他卷第4頁），可以認為被告確實「親自」將毒品交付給證人蔡忠林，否則不會成為證人蔡忠林抱怨的直接對象。
3.又證人蔡忠林應該是當場直接將價金3,500元（取證人蔡忠林記憶所及的平均值）交付給被告，不然在交付毒品數量不足的情況下，被告重新計算證人蔡忠林要給付的金額最方便，不需要再將不足的數量補給證人蔡忠林，造成另外張羅毒品的麻煩，因此證人蔡忠林證稱是被告交付毒品後收取價金的情節，與事實相符，可以採信作為認定犯罪的依據。
（三）被告意圖營利而進行毒品買賣行為：
1.被告有販賣毒品的前科（本院卷第13頁），應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，不然被告手上的毒品拿來供自己施用豈不是更好？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。
2.又被告到案後，第一次警詢筆錄對於自己與證人蔡忠林的對話紀錄表示沒有印象（偵卷第4頁背面），第二次警詢筆錄才想起來證人蔡忠林是誰，並供稱：互相留Line以後，蔡忠林會問我毒品的事情等語（偵卷第12頁背面），顯然被告與證人蔡忠林一點也不熟，不存在任何至親或者是特殊的情誼關係，甚至是因為毒品才會牽扯上，可以排除被告好意施惠於證人蔡忠林的可能性。
3.此外，證人蔡忠林向被告拿取毒品的前後時間，提到「他們剛剛看小男孩體重7.88」、「等一下去跟你拿客人買一個」等語（他卷第3頁、第4頁），被告應該知道證人蔡忠林拿取毒品的目的不是只是自己施用而已，既然證人蔡忠林是要將毒品再轉售給第三人，那麼被告就不太可能只是以毒品的成本價賣給證人蔡忠林，肯定會多少從中賺取好處，因此可以認為被告與證人蔡忠林2次進行有償毒品交易的時候，主觀上存在牟利的意圖。
（四）不採信被告辯解及辯護人主張的理由：
1.除了被告的辯解之外，辯護人還主張：①對話紀錄不能看出被告和證人蔡忠林於112年11月22日有見面交付毒品及收取價金，無法佐證證人蔡忠林的證詞；②被告主觀上只是幫忙購買並不是自己販賣，只成立幫助施用毒品罪等語。
2.然而：⑴112年11月22日部分：
①法院綜合證人蔡忠林的指證，並佐證Line對話紀錄的內容
，認為被告確實於112年11月22日19時17分將第二級毒品甲基安非他命交付給證人蔡忠林，尤其被告在對話紀錄中明確和證人蔡忠林表示「我看是8.26」等語（他卷第3頁），代表被告實際碰觸過毒品，而且如此精確的數字看起來反而不太像是被告憑空捏造，或是敷衍證人蔡忠林的陳述。
②依據被告傳送存摺給證人蔡忠林的前後對話紀錄情節（他
卷第3頁背面），看不出來證人蔡忠林有請託被告拿毒品的意思，反而比較像是被告要向證人蔡忠林追討剩餘的款項1,000元，也就是毒品應該已經完成交付，只是價錢還沒有給付完畢而已，所以被告說自己於112年11月22日沒有交付毒品，即難以採信。
⑵113年2月22日部分：
①當證人蔡忠林質疑毒品重量不足的時候，被告雖然於113年
2月22日12時13分，向證人蔡忠林表示：「好！我跟對方講，扣掉袋重應該再補你0.5」等語（他卷第4頁），表面上賣毒品給證人蔡忠林的人似乎是第三人，可是被告並不是自己製造毒品的人，要販賣毒品的話，肯定需要再向上游購買毒品，被告向上游取得毒品後，再將毒品交付給證人蔡忠林，就算上游當時就在現場，也不一定就不是販賣毒品的行為。
②證人蔡忠林發現毒品發生品質問題的時候，證人蔡忠林是
直接對被告質問：「『你』那個什麼東西」、「『你』拿假的給我」等語（他卷第4頁），而不是要被告協助向上游反映，顯然被告是基於自己的地位，將毒品交付給證人蔡忠林後，再收取價金。
③又證人蔡忠林向被告拿取毒品不只1次，證人蔡忠林卻無法
直接與被告的毒品上游聯繫、取貨，需要被告在中間穿針引線才能取得毒品，可以認為被告並未將毒品上游的聯絡方式直接告訴證人蔡忠林，或是讓證人蔡忠林與毒品上游自行交易，就證人蔡忠林購買毒品的情節而言，被告涉入程度非常深，並且壟斷證人蔡忠林與毒品上游間的聯繫管道，就算毒品上游之後會將重量不夠的部分補給證人蔡忠林，被告仍然構成販賣毒品的行為。
④根據證人蔡忠林的指證及Line對話紀錄的勾稽，被告確實
於113年2月22日11時33分，意圖營利而將毒品交付證人蔡忠林，並收取價金而完成交易，被告說自己沒有經手毒品、金錢一事，與事實不符。就算是交易當下，毒品上游就在現場（如同被告的主張），由毒品上游直接將毒品交付給證人蔡忠林後收取價金，可是基於以上①至③的理由，還是要認為被告的行為屬於販賣毒品，不只是單純幫助施用毒品而已。
3.因此，不論是被告的辯解或者是辯護人的主張都不能採信，也無法作有利於被告的考慮。
（五）綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑與沒收：
一、被告行為所構成的犯罪是毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。
二、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健康，實在應該加以譴責，又被告矢口否認犯行，犯後態度上無法給予被告最有利的考慮。
（二）一併考量被告有持有毒品的前科，更因為持有毒品、販賣毒品、詐欺、偽造文書等案件，被法院判處有期徒刑並且執行完畢以後，再次故意犯罪（5年內），素行不佳，又被告於準備程序說自己國中畢業的智識程度，入監前從事攤販工作，月收入約3至4萬元，與母親同住的家庭經濟生活狀況，積極檢舉自己的毒品上游（未查獲），及販賣毒品的對象只有1人，並非毒品大盤商或毒梟等一切因素，並以被告各次販賣毒品的數量、價格為基礎，量處如主文所示之刑。
三、應執行有期徒刑11年4月：
（一）被告於本案所犯各罪應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。
（二）由於這2次犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣相同（都是販賣第二級毒品甲基安非他命），而且手段、動機相似，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。法院綜合評價被告販賣毒品的對象為1人，實際獲得價金共1萬3,500元，前後行為約3個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增等因素以後，認為被告應執行有期徒刑11年4月最適當。
四、沒收的說明：
（一）犯罪所得：被告2次販賣毒品而取得價金共1萬3,500元，為被告的犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）聯絡工具：
1.被告於警詢供稱：扣案手機所使用的門號是我本人申辦的，使用大概1個月等語（偵卷第3頁背面至第4頁），又被告被搜索的日期是113年5月9日（偵卷第20頁），距離被告的販賣毒品犯行快要3個月，並且扣案手機也沒有留存與證人蔡忠林的對話紀錄（偵卷第13頁正背面），無法證明扣案手機是被告販賣毒品時所使用的工具，不能宣告沒收，檢察官聲請沒收該手機，難以准許。
2.被告真正使用的手機，並沒有扣案，按照卷內資料也無法確切得知是否仍然存在，由於手機單獨存在不具有刑法上的非難性，而且對於認定被告犯罪行為的不法、罪責都沒有影響，也不會妨害被告刑度的評價，如果再進行沒收或追徵，對於沒收制度想要達成或是附隨的社會防衛也沒有任何幫助，該手機顯然欠缺刑法上重要性，根據刑法第38條之2第2項規定，應該沒有必要以毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（或追徵）被告實際使用的手機。
（三）至於扣案毒品殘渣袋、吸食器、針筒、磅秤、疑似海洛因粉末，是被告施用毒品的物質或工具（偵卷第3頁背面），並沒有證據顯示與本案有關，應由檢察官另外進行處理比較適當，檢察官聲請沒收或沒收銷燬這些物品（起訴書第3頁），無法准許。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 王麗芳法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 童泊鈞中 華 民 國 114 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。