臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5393號上 訴 人即 被 告 劉立文選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第230號，中華民國114年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第57633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉立文知悉異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年8月22日某時許，以通訊軟體TELEGRAM與劉柏恩聯繫，約定以新臺幣（下同）3萬元之對價販賣含異丙帕酯成分菸油1瓶，同日18時許劉柏恩依約在新北市五股區某超商內，以無摺存款方式分批將毒品價金29,200元、800元，共30,000元存入劉立文指定之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被告國泰世華帳戶），劉立文即於113年8月25日1時40分許，透過LALAMOVE外送平台，委由不知情之接單人員詹光識將裝有含異丙帕酯成分之菸油1瓶（約100ml）之包裹送往新北市○○區○○街00巷00號交付劉柏恩。嗣因劉柏恩於113年8月27日因另案涉犯販賣第三級毒品案件為警查獲，並扣得上開菸油1瓶（毛重83.3949公克，淨重65.2762公克），經警循線追查毒品來源，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人劉柏恩現經通緝，且前於113年9月15日出境未歸，滯留國外，所在不明而無法傳喚，有法院通緝記錄表、入出境資訊連結作業可佐（本院卷第109、111頁），本院審酌其於警詢時係採取一問一答方式，對警方提問連續陳述，適切應答，精神狀態正常，亦未見有何受不正方法詢問之情形存在，尤以證人劉柏恩於警詢時之陳述接近案發時點，斯時又未與其他涉案人員接觸，受外界影響程度較低，自具有可信之特別情況，其證詞攸關被告劉立文犯罪是否成立，具有證明犯罪事實存否之必要性，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據能力。
二、其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時同意作為證據（本院卷第66至68、94至96頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：被告僅是將劉柏恩遺落之電子菸主機寄還，並非交付毒品，且劉柏恩係為償還對共同友人項怡山之款項，而由被告之帳戶代收，劉柏恩證述不符常理，且無補強，是為自身減刑而誣指被告為毒品來源云云。經查：
㈠被告於113年8月22日某時許以通訊軟體TELEGRAM與劉柏恩聯
繫，而於同日18時56分許，其國泰世華帳戶經劉柏恩分批存入29,200元、800元，共30,000元，嗣被告於113年8月25日1時40分許，透過LALAMOVE外送平台，委由接單人員詹光識接單，並於同日2時4分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號2樓居處交付物品予詹光識，由詹光識於同日2時44分許，將該物品送往新北市○○區○○街00巷00號予劉柏恩之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所不爭執（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第57633號偵查卷宗【下稱偵卷】第8至9、73至74頁、原審114年度訴字第230號刑事卷宗【下稱原審卷】第108、199至200頁、本院卷第69頁），此部分核與證人劉柏恩、詹光識於警詢時證述之情節大致相符（偵卷第13至14、16至17頁），且有監視錄影畫面照片、證人詹光識手機內收交貨紀錄、通聯紀錄、劉柏恩與被告之通訊軟體對話紀錄、被告國泰世華銀行帳戶交易資料（偵卷第18至24頁反面、原審卷第93頁）附卷可資佐證，此情首堪認定。
㈡被告雖否認有何販賣第三級毒品犯行。然查：
⒈證人劉柏恩於警詢及偵查時證稱：我於113年8月27日19時許
在新北市○○區○○路0段000號前，以3,700元販售2顆麻醉菸彈，交易完成後即遭警方逮捕，我的毒品來源是TELEGRAM暱稱「MONEY」之人，我只知道他姓劉、歲數跟我差不多大，170公分許，沒有年籍資料，只有TELEGRAM聯絡方式，我跟他交易過3次，都是買菸油，第一次忘記時間點，無卡存款1萬元購買1瓶菸油，第二次是8月21日、22日20時或21時許，我在新北市○○區○○路000號萊爾富以無卡存款方式匯入3萬元，我於113年8月25日0時42分許在TELEGRAM上跟「MONEY」說「新莊裕民街85巷10號」、「0000000000」是我叫他送毒品菸油到這裡、我的電話是給拉拉確認，他說等拉拉外送，後來拉拉司機有送毒品過來；扣案的液體1瓶就是電子菸油，我買來之後再分裝，扣案菸彈3顆是賣2顆，多的那顆是多分出來的，之前「MONEY」有說他有賣含依託咪脂的菸油，我有PO廣告，我8月初就有被抓過等語（偵卷第11至14、66至67頁）。就其與被告洽購毒品之聯繫，先於113年8月22日無卡存款以交付價金、於113年8月25日收受異丙帕酯等情，所為陳述前後一致，已無明顯瑕疵可指。
⒉再者，劉柏恩另案為警查獲之經過，乃警員於113年7月18日1
8時許，於社群軟體TIKTOK執行網路巡邏勤務，發現劉柏恩以暱稱「Bb（＠usZZ00000000000000）」在公開評論留言「新北五股2：1500西瓜有感」廣告訊息，而與之進行毒品磋商，嗣劉柏恩於113年8月27日指示改依TELEGRAM帳號「Barry」進行後續討論，談及「現在有漲1：18」、「1顆」等對話，經警員要求購買「2顆、3,600元、兩顆便宜我200可嗎」時，「Barry」覆稱「37ok嗎？」、「現在有點緊繃 一直漲」，復經詢問交易時間時，「Barry」亦提及「沒事 我也要去拿東西 還要灌油」等，有警員職務報告、劉柏恩與警員之TELEGRAM個人頁面及對話紀錄（偵卷第29、42至43、48反面至50頁）附卷為憑。嗣劉柏恩為警查獲，扣得之菸彈3顆、菸油1瓶，經新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員以快速檢驗篩劑初篩呈卡西酮類反應，此經載明於其警詢筆錄，劉柏恩坦承販賣第三級毒品及施用第三級毒品（偵卷第12、14頁），且該扣案菸彈3顆、菸油1瓶，經送鑑驗，均檢出異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院113年9月26日北榮毒鑑字第AB778號毒品成分鑑定書在卷可佐（偵查卷第25頁），劉柏恩另案交易對價過程係與警員磋商議價而成，其就自身販賣、施用犯行坦然以對，扣案之物確實驗出異丙帕酯，其另案查獲日更與本件交易完畢時間密接，益徵證人劉柏恩就其毒品來源之證述並未杜撰虛構。
⒊復觀諸被告與劉柏恩間之通訊軟體TELEGRAM對話有：
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此聊天中的所有新消息將在發送1天後自動刪除。
8月25日劉柏恩：撥出電話00：42，30秒劉柏恩：新莊裕民街85巷10號劉柏恩：0000000000被告：好劉柏恩：你送了嗎被告：等拉拉劉柏恩：好劉柏恩：拉拉到你那了嗎被告：撥入電話01：33，2分鐘劉柏恩：取消的通話01：34劉柏恩：我朋友他也沒殼劉柏恩：..被告：尷尬被告：撥入電話01：37，1分鐘劉柏恩：拉拉出發了嗎劉柏恩：撥出電話02：00，23秒被告：16劉柏恩：1劉柏恩：他還沒到喔被告：3（註：時間2：41）劉柏恩：今天我們拿得到殼嗎（註：時間7：38）劉柏恩：他那個殼也是一樣灌滿2.1？被告：對的（註：時間10：21）被告：沒意外可以劉柏恩：那你拿到殼跟我說被告：好（OK手勢，註：時間13：59）以上有被告與劉柏恩之TELEGRAM個人頁面及對話紀錄在卷足稽（偵卷第21至22頁），可見被告與劉柏恩之通訊軟體間不僅有定時刪除訊息之設定，且其等有部分對話以語音通話方式相互聯繫，而無毒品交易相關文字訊息留存，然仍可見雙方於本件交付毒品之時，時序脈絡密接連貫為相互聯繫，除彼此詢問送貨時間外，更交叉提及菸彈外殼取貨及灌注菸油等事宜，與證人劉柏恩上開證述情節吻合。以上事證，俱足補強證人劉柏恩前開證述為真。
⒋從而，被告與劉柏恩於113年8月22日收受劉柏恩存入之價金3
萬元，並於113年8月25日交付異丙帕酯菸油1瓶予劉柏恩而為販賣之行為，至臻灼然。
㈢又政府機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣毒品
為重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與劉柏恩無特殊情誼，於警詢僅稱：劉柏恩是我朋友項怡山的朋友等語（偵卷第8頁反面），被告有委託他人送毒、以現金支付運費（偵卷第23頁反面），有一定成本支出，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取得不易之毒品無償轉讓他人且倒貼運費之理。故被告販賣異丙帕酯予劉柏恩，應有價差利得，其販賣毒品營利之意圖，足堪認定。
㈣被告其餘辯解不予採認之理由：
⒈犯毒品危害防制條例販賣、轉讓、施用、持有毒品之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例規定減輕或免除其刑，於實務運作上，供述毒品來源未能獲得減刑者，每因僅知該人綽號、姓名不全、所具聯繫電話非本人申辦或未能掌握該人住居地區、行蹤等緣由所致，是其圖藉供述毒品來源獲得減刑利益者，實應具體、如實供述正犯、共犯，始得克盡其功，倘恣意杜撰虛構，稍經調查，或經被指認者否認並提出相關反證，非僅徒勞，更將自陷其他刑事責任之風險，反而得不償失，自非僅以供述人存有邀獲減刑寬典之動機，遽謂其陳述必然不實。尤以行為另有共犯或證人者，在共犯或證人未到案之情況下，於個案中恐因有勾串之虞遭受羈押處分，更無虛構不實之可能性。劉柏恩就其本次與被告聯繫購毒之事實經過，均詳為陳述，所述內容有待傳喚被告、送貨員或調閱監視錄影畫面、銀行交易明細核實，如有虛偽，實有遭識破之高度風險，更增加檢察官認有勾串共犯、證人之虞聲請羈押之可能性。被告徒以劉柏恩另案陳述販毒價金不合理、所述販毒次數與細節不明、無其他通訊軟體對話紀錄佐證，主張劉柏恩係為邀得減刑寬典為不實指證，尚乏所據。
⒉被告雖辯稱：劉柏恩欠我們共同朋友項怡山3萬元，當時項怡
山緊急要用錢但沒帶銀行卡，我有帶，所以項怡山先跟我借銀行帳戶讓劉柏恩還錢，並非交易毒品價金云云（偵卷第8頁），並於偵查中進而辯稱：因為我朋友沒有銀行帳戶，他叫劉柏恩轉給我，我剛好在旁邊，就領出來給他云云（偵卷第73頁反面），然此觀被告國泰世華帳戶資料，可見劉柏恩於113年8月22日18時56分、19時6分許，分批存入29,200元、800元後，該帳戶直於翌日下午即同年月23日16時19分許，始有取款20,000元之紀錄（原審卷第93頁），被告以友人緊急需用錢之辯解，實與上開客觀情狀俱不相牟，無非卸責之詞，不足為據。且證人項怡山固於原審審理時具結證稱：我請被告幫我收劉柏恩欠我的麻將錢，因為我沒有銀行帳號，當時我跟被告吃飯，劉柏恩打來說他發薪水可以匯錢給我，我說不然請被告幫我收一下，我沒有很急，轉帳的金額是2萬多還是3萬初，劉柏恩只有轉一筆，後來人就消失了，應該是29,000那筆，後來被告交給我應該是30,000元，因為被告就是直接拿給我30,000元，我沒有印象被告有領錢，是我跟被告回家，被告就拿給我，後面劉柏恩匯款800元，是我可能有打給劉柏恩說要他匯800元，因為當時被告是說我去找他的來回車錢要幫我出，但因為被告請我吃飯，我要給被告車錢的，我跟劉柏恩之前常聯絡，自從打麻將輸錢後一直沒給我錢，拖了很久就沒再跟他聯絡，最後一次聯絡是他說要還我錢，後面有一次他跟我借1萬多元，我有借給他，他輸我總共36,000元還38,000元，我就說湊整數給我30,000元就好，我覺得欠著沒有差，我沒有很想拿這個錢等語（原審卷第186至195頁），則證人項怡山就劉柏恩到底有無欠款、欠款數額、本次所要交付之款項內容，暨被告交付予其款項數額、原因等，所為之證述前後矛盾，且與被告所辯之劉柏恩分批交付款項之原委、數額等，如究竟係受領及轉交29,000元或30,000元？是否包含車錢或飯錢？證人項怡山有無急需用錢等節，更有所扞格，是證人項怡山前開證詞，已難信屬實。
⒊被告再辯稱：我用拉拉送給劉柏恩的東西是劉柏恩的電子菸
，不是毒品，這是我跟劉柏恩去吃飯，劉柏恩的電子菸留在座位沒帶走，後來我與朋友討論，我住離他家比較近，我先帶走再拿給劉柏恩云云（偵卷第73頁及反面）。惟劉柏恩係與被告交易異丙帕酯菸油，業經認定如前，且電子菸主機本非屬需三更半夜緊急寄送之物，被告實無需於凌晨特意支付運費，委由他人將之寄送予劉柏恩之理，被告空言否認上情，不足採信。至於證人項怡山於原審審理時具結證稱：我跟被告是三、四年前打籃球認識，因為被告的姊姊會打籃球，我們一起約認識的，劉柏恩是我朋友當兵的同梯，休假會來我家打麻將，被告和劉柏恩應該是在我家打麻將時認識的，我不知道他們私下的相處狀況，我不會吸電子菸，我不清楚被告、劉柏恩平時會不會吸電子菸，我跟他們往來的期間，應該都沒看過他們吸電子菸，我去被告他家，有印象他有寄一個筆型的包裹，不確定內容物是什麼，他沒有詳細跟我說要寄給誰，因為那天我主要是找他姊姊打籃球等語（原審卷第186至195頁），證人項怡山既已明確證述其不知該包裹內容物及寄交對象，自不足為何有利被告之認定。
⒋被告另辯稱：被告與劉柏恩交情不深，並無信任度，劉柏恩
怎可能先將3萬元匯付，任由被告耽擱數日才交付毒品云云。然劉柏恩向被告購買異丙帕酯菸油並交付價金，已認定如前，而被告非異丙帕酯之製造商，異丙帕酯之貨源必有其他來源，則被告在收受價金之三日內交付異丙帕酯菸油，其間隔並無異常，仍合於交易型態，至於箇中原因究竟係向上游或同業調貨、前往他處取貨，與本案買賣關係之認定已無涉，被告此節所辯，亦屬無據。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：按異丙帕酯於113年8月5日新增為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其利用不知情送貨員遂行犯罪，為間接正犯。
三、維持原判決之理由：原審以被告犯販賣第三級毒品罪，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有持有毒品之犯罪紀錄，知悉第三級毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣含異丙帕酯成分之菸油以牟利，造成毒品流通泛濫，危害社會治安，所為實屬不該，兼衡犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格、自述之智識程度、家庭生活經濟狀況及犯罪後未坦承犯行，難認已知所錯誤之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。復說明理由，就未扣案犯罪所得宣告沒收、追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執陳詞否認犯行，所為辯解均經指駁如前，洵屬無據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。