臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第645號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈○○上列上訴人等因被告違反保護令等案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第889號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第16443、26225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號4刑之部分、附表編號5部分，均撤銷。
沈○○所犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沈○○犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。(即原判決附表編號1、2、3刑之部分)
事 實
一、沈○○係沈陳○○之子，2人屬於家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。沈○○前因對沈陳○○實施家庭暴力行為，經本院於民國111年3月15日以111年度家護字第108號民事通常保護令，命沈○○不得對沈陳○○實施身體或精神上之不法侵害行為及騷擾，有效期間為1年。嗣沈陳○○主張沈○○於上開保護令有效期間內，對其仍有不法侵害及騷擾行為，聲請延長保護令之有效期間，並請求追加保護令內容。經本院於112年3月13日以111年度家護聲字第175號（下稱本案保護令），裁定沈○○不得對沈陳○○實施身體或精神上不法侵害之行為；不得對沈陳○○為騷擾行為；沈上裕應遠離沈陳○○之住所（新北市○○區○○○00號）至少5公尺，及應遠離沈陳○○之居所（新北市○○區○○○0段000號）至少100公尺，本案保護令之有效期間為2年，經新北市政府警察局蘆洲分局員警對沈上裕為告知。詎沈○○明知本案保護令內容，意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財及違反保護令之犯意，且已預見將膠帶黏貼在他人臉上及與之推擠、拉扯，可能使他人受傷，對於其將膠帶黏貼在沈陳○○臉上，及推擠、拉扯沈陳○○，雖無使其受傷之確信，仍以縱使沈陳○○受傷亦不違背其本意之不確定故意，於113年5月2日上午7時許，前往沈陳○○住所，向沈陳○○索要金錢，為沈陳○○所拒，沈○○遂持膠帶黏貼沈陳○○之口鼻，並與沈陳○○拉扯、推擠，致沈陳○○因而受有右頭腫塊、右頰、左頰、鼻子挫傷、嘴唇紅腫、左上臂瘀青、左前臂紅腫、抓傷等傷害，而以此方式恐嚇沈陳○○，致沈陳○○心生畏懼，而交付現金新臺幣（下同）3,000元與沈○○，沈○○並以此方式對沈陳○○實施身體及精神上之不法侵害，且未遠離沈陳○○住所至少5公尺，而違反本案保護令。
二、案經沈陳○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍原審認定上訴人即被告沈○○就原審判決事實欄一㈠、㈡部分，所為均係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪(二罪)；事實欄一㈢部分，所為係犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪(一罪)；就原審判決事實欄一㈣部分，所為係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪(一罪)；事實欄一㈤部分，所為係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪(一罪)。檢察官及被告均不服原審判決提起上訴，依被告於本院審理時所稱其就原審判決所判處之上開五罪，均係量刑上訴（本院卷第130-131頁、206-207頁）；至檢察官上訴部分，依檢察官於本院審理時所稱，原審判決事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣等部分係量刑上訴（即原審判決附表編號1、2、3、4部分），惟就事實欄一㈤部分(即原審判決附表編號5部分)係全部上訴（本院卷第206-207頁）。綜上說明，就事實一㈠、㈡、㈢、㈣部分，被告及檢察官均係量刑上訴，故就此部分，本院審判範圍僅限於原判決所處之刑，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由；而就事實一㈤部分，被告雖係量刑上訴，惟檢察官係全部上訴，故本院就此部分審理範圍為全部，非僅限以量刑部分，合先說明。又原審不另為無罪諭知部分（即原審判決理由五部分），因檢察官並未上訴而確定，故不在本院審理範圍內，併此說明
貳、量刑上訴部分
一、上訴駁回理由（即原審判決事實欄一㈠、㈡、㈢部分）㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪
判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。㈡被告上訴意旨略以：被告現已知道錯了，對於原審判決之違
反保護令三罪，均認罪，以後會改正自己的態度，不會再對母親大小聲，希望能再從輕量刑，會孝順母親等語。
㈢原審依調查證據之結果，認定被告就原審判決事實欄一㈠、㈡
部分，所為均係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪(二罪)；事實欄一㈢部分，所為係犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪(一罪)；於量刑時以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為母子關係，其前有多次違反保護令前科，竟不知悔改，明知法院保護令之內容及效力，漠視保護令所表彰之國家公權力及對告訴人保護之作用，未遠離告訴人住所，且對告訴人為本案身體、精神上不法侵害及騷擾之行為，行為應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並斟酌被告素行不佳，且考量其智識程度、自陳之職業及家庭經濟狀況，於警詢時否認犯行，於偵訊及原審始坦承之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月、2月，並均諭知易科罰金之折算標準，已妥適行使裁量權，並無違反比例原則、罪刑均衡原則情事。
㈣被告雖執前詞上訴請求再從輕量刑。查被告已有多次違反保
護令之前科，仍再犯本案違反保護令罪，共三罪，顯見其守法意識甚為薄弱，原審審酌刑法第57條各款量刑事由，就被告所犯本案違反保護令三罪，分別量處有期徒刑3月、3月、2月，尚難認有過重情事，量刑因子亦無變動，被告上訴請求再從輕量刑，認無理由，應予駁回。
二、撤銷改判理由：（即原審判決事實欄一㈣部分）㈠原審認定被告就原審判決事實欄一㈣部分，所為係犯刑法第
346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪(又同時另犯家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪，所犯各罪間為想像競合犯關係，應從一重論以恐嚇取財未遂罪)，固非無見，惟查：被告於原審雖否認犯恐嚇取財罪，惟其上訴本院後已坦認此部分犯行不諱，並為認錯悔改之表示，此部分量刑因子暨有變動，被告據此上訴請求從輕量刑，即有理由。應由本院將原判決關於被告所犯之恐嚇取財未遂罪（即原判決附表編號4部分）刑之部分撤銷改判。
㈡減輕事由
被告就原判決事實欄一㈣部分，已著手於恐嚇取財犯罪行為之實行，惟尚未取得告訴人財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為母子關係，
且年近五十歲，猶向年邁並罹患癌症之告訴人，以暴力手段索要金錢，顯見其法治觀念極薄弱，所為並對告訴人身體、財產安全造成相當危害甚鉅，更使告訴人內心感到恐懼，行為應嚴予非難。兼衡其犯罪之動機、目的、手段，對告訴人所生危害程度，所取得財物金額並非至鉅，並斟酌被告素行不佳，有本院前案紀錄表可查，及被告於原審時否認犯罪，於本院時坦承犯行之犯後態度，及其於本院所自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況（本院卷第132、214頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告尚因犯毒品案件案件經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可查，是以本案待被告犯罪數全部確定後，再由檢察官聲請定應執行刑為宜，故就被告於本案所犯判處有期徒刑六個月以下得易科罰金之各罪，不定其應執行之刑。
三、檢察官量刑上訴並無理由之說明：㈠至檢察官上訴意旨略以：（一）、被告服完兵役後，就自營
汽車修車廠，但幾年後就染上毒癮，自民國89年起至112年間，即因施用毒品案件，犯案不斷，亦因染上毒癮，幾乎無工作無收入，但日常生活用度亟需用錢，在缺錢時，就找上告訴人即被告之老邁母親沈陳○○要錢，不給錢，被告就對告訴人拉扯、毆打、騷擾告訴人、破壞告訴人家中物品等方式，而對告訴人實施身體、精神上之不法侵害，被告可謂是典型之「惡質啃老族」。被告縱然明知告訴人業經原審法院核發民事通常保護令，仍肆無忌彈，不遵守保護令之禁制，一再騷擾告訴人，違反保護令，甚而強取豪奪告訴人之財物，告訴人考慮到其己身之經濟不屬寬裕，亦慮及被告有吸毒惡習，只敢給少量錢，讓被告能維持基本生活即可，不敢給太多錢，因惟恐被告又拿錢購買毒品，再次沈淪毒海之中，告訴人身為母親之難處，不言可喻。（二）、被告對罹癌之母親即告訴人，未曾陪同就醫，亦未陪同去公園散步，舒散身心，更未招待或陪同告訴人出國或外出旅遊，可謂未曾盡過人子之道。被告給予告訴人之美妙回憶極其短暫，就是被告於20來歲，尚未染上毒癮前之短暫數年。被告染上毒癮後，不思上進，只顧吸毒，吸毒後為購買毒品更缺錢，只能從年老獨居，又身罹癌症之告訴人下手，欺負老人家，對告訴人需索金錢。告訴人靠租金維生，只屬基本生活無虞，並不富裕，而因罹癌體弱無力又獨居，難以保護自己，告訴人之其他家屬忙於生活、忙於工作，亦難以顧及年邁之告訴人；而被告對告訴人之日常生活作息，瞭若指掌，知根知底，被告如對告訴人圖謀不法，告訴人自屬難以抵擋；為免後患，為保護年邁告訴人之人身安全，預防或避免人倫悲劇之發生，自應將被告處以重刑，隔離在外。原審未予細查上情，僅處如原審判決附表編號1、2、3、4所示之有期徒刑3月、3月、2月、5月，原審量刑過輕，難施懲戒之效，有悖民眾對法律之感情，難以令人甘服等語。
㈡本院查：被告身為人子，不知克盡孝道，因身染吸毒惡習，
對其母即告訴人犯本案各罪，雖至有不該。惟被告上訴後均坦認犯行，並為認錯悔改之表示（詳本院卷第114年4月10日、5月8日審判筆錄）。且被告因本案自去年5月間羈押迄今，已逾1年，當已知所教訓。而告訴人未對原審判決量刑不服，經本院通知亦未到庭表示意見。本院綜合以上各情，認就以上四罪部分，檢察官請求再加重被告所犯各罪之刑度，難認為有理由，併此說明。
參、全部上訴部分（即原審判決事實欄一㈤部分）
一、訊據被告對如事實欄所述之時地，有向告訴人索要金錢，並在告訴人住處，持膠帶黏貼告訴人口鼻，並推擠、拉扯告訴人，告訴人有受傷等事實，均供認不諱，核與證人即告訴人沈陳○○於偵查、原審時所證大致相符（16443號偵卷第69頁背面、原審卷二第90-94頁），且有現場、告訴人傷勢照片4張、臺北榮民總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙可參（16443號偵卷第72頁、26225號偵卷第70頁）。被告雖辯稱：
當時並無傷害母親即告訴人之故意云云。惟按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意、未必故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，同屬故意之範疇（最高法院
108 年度台上字第2276號判決意旨參照）。查：被告於向告訴人討要金錢之過程中，遭告訴人拒絕及指責，因而不滿，先持膠帶黏貼告訴人之口鼻，再於告訴人抗拒之過程中，二人互相近身推擠、拉扯，致告訴人之皮膚因遭膠帶黏貼而受傷，及於推擠、拉扯間造成告訴人身體因撞擊而受有多處如事實欄所述之傷勢，顯然告訴人之傷確係被告之行為所造成無誤。而被告身為成年人，自以上二人發生衝突之過程，被告當下所為極可能致年邁且身罹重病中之告訴人身體受有傷害，此應為被告所能預見，惟其為達向告訴人討得金錢之目的，猶執意而為前開對告訴人施加上開暴力之行為，致告訴人身體受有如事實欄所述之傷勢，其任由告訴人傷害結果發生，且若造成傷害結果，並不違反其本意，揆諸前揭說明，其主觀上具備傷害之不確定故意甚明。被告否認有犯傷害罪之故意，自不足採。另被告於本院審理中雖為認罪之表示，惟又辯稱：當場沒有拿到3,000元，應該是我兒子後來說是我母親叫他拿給我的云云（本院卷第212頁）。惟告訴人於上開時地確有交付3,000元與被告之事實，為告訴人於偵查及原審中證述明確，及被告於原審時亦陳稱111年5月2日當天有拿到錢無誤（原審卷二第113頁113年11月28日審判筆錄）；於本院114年2月24日準備程序、114年4月10日審理時，均承稱112年5月2日告訴人確有交付其3,000元無誤（本院卷第103頁準備程序筆錄、131頁審判筆筆錄）。其於本院114年4月28日審理時再改稱：5月2日當天沒有有拿到3,000元，是後來告訴人叫伊兒子拿給伊3,000元云云，顯係避重就輕卸責之詞，不足憑採。
二、綜上所述，被告以上否認犯罪之辯解，並不足採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；同法所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款規定自明。查被告與告訴人為母子關係，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定家庭成員關係。被告對告訴人為身體、精神之不法侵害及騷擾之行為，且未遠離告訴人住所5公尺，屬違反本案保護令之行為，亦屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定予以論罪科刑。核被告所為係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪、刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪及同法第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴意旨認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重論以傷害直系血親尊親屬罪。
四、撤銷改判及科刑、沒收理由：原審以被告有如事實欄所述之犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：告訴人為被告之母親，被告對告訴人犯刑法第277條第1項傷害罪，依法第280條規定，被告對直系血親尊親屬犯傷害罪，應加重其刑至二分之一，且此係刑法分則之加重，加重結果被告所犯本案傷害直系血親尊親屬罪，法定最高刑為有期徒刑7年6月，與被告以一行為同時所犯之恐嚇取財、違反保護令等二罪相較，被告就本案此部分所為應從一重論以傷害直系血親尊親屬罪。原審就此部分未予究明，而論以恐嚇取財罪，自有未合。檢察官上訴據此摘原審法條適用不當（詳本院卷第207頁114年5月8日審判筆錄），為有理由；至檢察官上訴以上開理由指摘原審量刑過輕一節，基於同上理由之說明，本院認被告上訴後有向本院為認錯之表示，並稱以後會改進對告訴人之態度，以及告訴人經本院通知均未到庭表示意見，故本院認無再加重被告刑度之必要。而被告上訴請求再從輕量刑一節，本院認被告上訴雖對部分事實仍有爭執，惟已經認罪，為量刑上訴，並稱以後會改進，犯後態度已較原審為佳，被告上訴請求從輕量刑，非全無理由，及原判決既有上開可議，應由本院將原判決關於恐嚇取財罪部分（即原審判決附表編號5部分）撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之品行，與告訴人為母子關係，且案發時已係50歲之成年人，猶向年邁並罹癌重病之告訴人，以暴力手段索要金錢，顯見其法治觀念極薄弱，對告訴人身體、財產安全造成相當危害，更使告訴人內心感到恐懼，行為應嚴予非難。兼衡其犯罪之動機、目的、手段，對告訴人所生危害程度，所取得財物金額為3000元，及被告於原審時否認犯罪，於本院坦承大部分犯行之犯後態度，及其於本院所自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況（本院卷第132、214頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。被告所取得告訴人交付之現金3,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
傷害直系血親尊親屬部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 蔡於衡中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項或依第 63 條之
1 第 1 項準用第 14 條第 1 項第 1 款、第 2 款、第 4 款、第 10 款、第 13 款至第 15 款及第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第二百七十七條或第二百七十八條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。