臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第669號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳韋志上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審金訴字第1624號，中華民國113年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第79196號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第9807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳韋志犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、本案審理範圍上訴人即檢察官於準備、審理程序表示：僅針對新舊法比較之法律適用部分提起上訴等語（見本院卷第117、163頁），因新舊法比較之法律適用，需經綜合比較、整體適用，與事實認定亦有相關，故本院關於原判決認定之犯罪事實認定、法律適用（罪名）、刑度及沒收均為審理範圍。
二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認第一審以被告就原判決於附表編號1至3所為，依刑法第55條想像競合之規定，各均從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共3罪），經核原判決就此之認定事實部分尚無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（詳如後述三部分）。
三、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：㈠新舊法比較部分⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。
⒉詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）於113年7月31日制
訂公布，並於同年8月2日施行。詐危條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此為修正前之刑法詐欺罪章所無之減輕或免除事由，有利於行為人。
⒊洗錢防制法部分：⑴原於105年12月28日修正、106年6月28日
施行之洗錢防制法第14條第1項為「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」、第2項處罰未遂犯，第3項為「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」、同法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（下稱106年版舊法）。⑵其後，洗錢防制法第14條相關處罰及科刑上限未修正，而作為減刑事由之同法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月16日生效施行，修正為「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」（下稱112年版舊法）；⑶嗣洗錢防制法又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後處罰條文變更為同法第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」、第2項處罰未遂犯。減刑條文之條次變更為第23條3項：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱113年版新法）。
⒋被告於行為後，新增詐危條例第47條規定，為修正前之刑法
詐欺罪章所無，並有利於行為人，被告於偵審階段始終坦承犯行，然其於偵訊時供稱有拿到提領金額1％作為報酬等語（見偵79196卷第34頁反面），嗣未有自動繳交其犯罪所得，無從適用上開新法減刑。又被告上開行為之洗錢財物或財產上利益，未達新臺幣1億元，其係於偵查及歷審均自白犯行，惟未繳回犯罪所得，故其適用上述112年版舊法減刑規定，但不適用113年版新法減刑規定；若就其洗錢犯行部分，倘適用112年版舊法，量刑框架亦為1月至未滿7年（前置加重詐欺罪法定本刑上限為7年，不生降低一般洗錢罪刑度效果）；但若依113年版新法規定論罪，即不得減刑，其處斷刑框架為有期徒刑6月至5年。綜合比較結果，以適用新法為輕，依刑法第2條第1項但書，適用新法。
⒌整體適用以行為時法為有利：
⑴被告上開犯罪，經綜合整體比較後，不論其行為時或行為後
，均因想像競合之故，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處，是其一般洗錢罪犯行，於整體量刑框架並無何者較為有利，則洗錢防制法新法之法定刑上限降低，即無實益。惟於量刑層次，其適用112年版舊法洗錢防制法第16條第2項規定之法定減刑事由，得作為成為有利之量刑因子，故對被告言，應以適用行為時法即112年版舊法為有利。
⑵原審就洗錢防制法部分之新舊法比較認113年版新法為有利，
但因被告所為本件3次犯行，均因想像競合之故，各均應從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪論處，結論並無不同，經本院補充上開理由後，就法律適用部分仍可維持。
㈡本案刑之加重、減輕事由說明⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見審金訴卷第109至110、139至140頁；本院卷第122、170頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。⒉被告並未自動繳交全部所得財物，無詐危條例第47條前段適用一節如前。
⒊又被告於偵審階段均坦承犯行，合於106年版舊法之洗錢防制
法第16條第2項等減輕其刑規定。惟因被告就本案所犯之犯行（即附表編號1至3部分），各係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則其等所為洗錢部分犯行，即屬想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
四、撤銷改判（量刑）部分之說明本件檢察官針對新舊法比較部分提起上訴雖無理由，但原判決未於科刑裁量時，就被告有修正前洗錢防制法第16條第2項減輕事由作為刑法第57條之量刑因子予以說明（見本院卷第16頁），有此未洽之處，自應由本院關於原判決關於被告之科刑，予以撤銷改判，並就被告所犯如附表編號1至3所示之罪所處之刑定其應執行之刑。
五、量刑及定執行刑㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物，自行
參與詐欺犯罪集團，並分別遂行原判決附表編號1至3之加重詐欺、洗錢等犯行實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴本件告訴人王璽愷、廖朝賢、吳芷瑄（下稱告訴人王璽愷等3人）所受損害程度，被告並未與告訴人王璽愷等3人達成和解並償還部分金額，結果不法程度未有降低；⑵本件被告提領及轉交款項等行為，雖無巧妙、反覆或模仿等情形，但行為分擔之貢獻程度高，依其涉犯情節與分工模式，行為不法程度非低；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異，均係增加犯罪之影響範圍及偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵審階段均坦承犯行，對犯罪事實之釐清有所協助，且均未有任何妨害法庭秩序之情事，就犯罪事實之釐清貢獻程度高，其態度尚可之情形明確；參酌符合想像競合輕罪即洗錢之減刑事由，依刑法第57條併予審酌；及被告之素行及教育程度；並兼衡被告於本院審判程序自陳所受教育程度高職畢業，之前開計程車約7年，月薪5萬元，扶養65歲之父親（見本院卷第170至171頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，期被告能記取教訓，切勿再犯。㈡又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判
以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。考量定執行刑無礙本案訴追及審理，且就被告權益及妥速審理等公益資源均無不合，爰審酌被告所犯3罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相同，然又其等所犯數罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌被告整體犯罪之非難評價予以綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚、孫兆佑提起公訴，檢察官朱柏璋提起上訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號 被告所犯之犯罪事實 告訴人 原判決主文欄 本院主文欄 1 起訴書附表編號1及移送併辦意旨書附表所示之事實。 王璽愷 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 起訴書附表編號2所示之事實。 廖朝賢 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 3 起訴書附表編號3所示之事實。 吳芷瑄 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳韋志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。附件：臺灣新北地方法院113年度審金訴字第1624號刑事判決。