臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6002號上 訴 人即 被 告 周顗軒選任辯護人 林筠傑律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第509號，中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第41929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑部分撤銷。
上開撤銷部分，周顗軒處有期徒刑陸月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案上訴人即被告周顗軒(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對量刑上訴等語（見本院卷第139頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收，非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告為認罪答辯，且於本院審理時與告訴人A女達成和解，足見在量刑因子上已經與原審有所不同。又被告長久以來一直持續在精神科就診，身心狀態較不穩定，在與告訴人分手時亦受打擊，致一時衝動而為本案犯行。被告目前希望可以安穩地過生活，也腳踏實地在工作。請求考量被告認罪，且與告訴人達成和解，彌補告訴人之損害，並考量被告之身心狀態，從輕量刑，若符合緩刑之條件，亦請求給予緩刑之機會等語。
三、刑之審酌事項：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年之性影像罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，刑度不可謂不重，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有跨國性、集團性之傳媒，其組織、規模亦有大小之分，甚或僅止於友人間，因思慮未周而偶一之零星個案，是其態樣顯非可一概而論，造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為本案犯行，戕害A女之心理健康與個人隱私，實無可取，固應嚴予非難。惟考量被告已坦認犯罪，且於本院審理時與告訴人A女達成和解，彌補告訴人之損害，此有本院和解筆錄1份、轉帳明細5份在卷足參（見本院卷第178-1頁、第181頁至第189頁），告訴人於本院審理時對於減輕被告之刑度乙節亦表示無意見（見本院卷第141頁）。又被告長久以來持續在精神科就診，有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表在卷足憑(見本院卷第157頁至第175頁)，顯見其精神狀態不穩定，在與告訴人分手後一時衝動而為本案犯行，思慮確實不周；但觀被告目前有正當工作，於本案亦具悔意，本院認被告本案犯行，縱予宣告最低度刑猶嫌過重，無從與真正長期、具規模之集團性傳媒之惡行區別，客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪資憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、撤銷原判決（關於被告科刑部分）之理由：㈠原審對被告予以科刑，固非無見，惟查：⑴原審未及斟酌被告
與告訴人已成立和解並履行賠償，所為量刑，容未允妥。⑵原審未依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑度，亦有未洽。
被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時，已與A女分手，卻仍恣意將上開性影像於社群軟體公開張貼以散布，侵害A女之性隱私，亦有礙於A女之身心健全，應予非難；惟念被告已坦認犯行，並與告訴人成立和解彌補告訴人損害之犯後態度尚佳，兼衡被告之素行（參卷附法院前案紀錄表），暨其犯罪之動機、目的與手段，以及其自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢至被告請求本案宣告緩刑等語。查被告前因違反洗錢防制法
案件，經法院判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣5,000元確定，並於112年3月12日執行完畢，有法院前科紀錄表在卷足參(見本院卷第70頁)，其曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且執行完畢尚未滿5年，故與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，無法宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭心慈提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。