臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6015號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 WONG CHIA LE（黃家樂）
LIAN SIEW LEE（廖秀麗）選任辯護人 林邦彥律師（法扶律師）被 告 SAW CHING SEAN（蘇慶賢）上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第940號，中華民國114年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未諭知沒收如「附表三（扣案物）」編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之扣案物部分，均撤銷。
上開撤銷部分，扣案如「附表三（扣案物）」編號1、2、4、6、
11、15、17至19所示之物，均沒收。其他上訴【檢察官就原判決關於WONG CHIA LE（黃家樂）、LIAN
SIEW LEE（廖秀麗）、SAW CHING SEAN（蘇慶賢）其餘被訴罪嫌，均為無罪判決上訴部分，及WONG CHIA LE（黃家樂）、LIANSIEW LEE（廖秀麗）就原判決科刑上訴部分】駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅檢察官就原判決關於「無罪」及「沒收【未諭知沒收如「附表三（扣案物）」編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之物】」等部分提起上訴，對於原判決有罪部分之事實、所犯法條（罪名）及諭知沒收等部分均未上訴（見本院卷第178頁、第250頁）；上訴人即被告（下稱「被告」）WONG CHIA LE（黃家樂；下稱「黃家樂」）、LIAN SIEW LEE（廖秀麗；下稱「廖秀麗」）均明示僅就原判決關於「科刑」部分上訴，就原判決「事實、所犯法條（罪名）」及沒收等部分均不上訴，另亦均未就原判決諭知保安處分（即於其等刑之執行完畢或赦免後，均驅逐出境）部分聲明上訴（見本院卷第117頁、第127至131頁、第135至141頁、第182至183頁、第252頁）；另被告SAW CHING SEAN（蘇慶賢；下稱「蘇慶賢」）則於合法提起上訴（見本院卷第145至153頁）後，復於本院審理時，當庭表明並具狀撤回其上訴（見本院卷第252至253頁、第279頁；被告蘇慶賢於本案因此不具「上訴人」之身分）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於檢察官就原判決關於「無罪」及「沒收【未諭知沒收如「附表三（扣案物）」編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之物】」上訴，及被告黃家樂、廖秀麗就原判決科刑上訴等部分；至於原判決就被告黃家樂、廖秀麗有罪之「事實、所犯法條（罪名）」及「保安處分」等部分，與被告蘇慶賢有罪部分，及原判決諭知沒收扣案如附表編號3、5、7至10、12至14、16、20及未扣案之犯罪所得等部分，均不在本院審理範圍。
貳、實體部分：
一、被告黃家樂、廖秀麗（下合稱「被告2人」）就原判決科刑上訴部分：㈠被告2人經原審認定有罪部分之犯罪事實及所犯法條（論罪）
等部分，固均非本院審理範圍。惟本案就此部分既係有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告黃家樂經原審認定犯如其附表一、二（下逕稱「附表一、二」）各編號所示之罪，及被告廖秀麗經原審認定犯附表一編號3及附表二所示之罪等犯罪事實、所犯法條之記載，均引用第一審判決書關於被告2人有罪部分所記載之事實、證據及除科刑部分以外之理由（詳如本院卷第13至20頁所示）。
㈡被告2人上訴意旨：
1.被告黃家樂上訴意旨：⑴被告犯後已深感後悔，但因被告為馬來西亞人，對我國法律並不熟悉，故於原審審理時未及時與本案被害人洽談和解。請求與本案被害人商談和解事宜，以利本案從輕量刑；⑵被告願繳回本案犯罪所得新臺幣（下同）8,500元，請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，減輕其刑；⑶關於本案被告所犯，雖危害社會及金融秩序，惟請考量本案被告各犯行之危害程度較小，被害金額僅3萬8,000元（附表二編號1部分），其餘被害人則無財物損失等情，所犯應足以引起一般人之同情，准依刑法第59條規定，酌減其刑。綜上，爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
2.被告廖秀麗上訴意旨：被告於偵查中及原審審理時均坦承本案犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及洗錢防制法第23條第3項前段規定，減輕其刑。爰提起上訴，請求撤銷原判決，並從輕量刑等語。
㈢本院補充駁回上訴之理由：
1.本案被告2人所犯，均無刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。查詐欺集團之財產犯罪已係當今政府及一般大眾均亟欲遏止防阻之犯罪類型，然被告2人竟為加入本案詐欺集團而均自馬來西亞入境來台，並實際參與分擔本案加重詐欺等犯行，藉以將本案詐欺集團詐騙所得之款項轉交其餘共犯，製造金流斷點而掩飾、隱匿其等詐欺犯罪所得之來源、去向及所在，使被害人遭受重大財產損失，且難以向本案詐欺集團求償，對經濟交易秩序及社會治安造成不當影響。依本案被告2人犯罪之動機或目的，及其等實際分擔之犯行所示，所涉犯罪情節均非輕，其等犯罪情狀實無可資憫恕之處，亦難認有何特殊原因或環境而足以引起一般人同情之情形，自均無從依刑法第59條規定，酌減其刑。被告黃家樂以前詞請求依刑法第59條規定，酌減其刑，自非可採。
2.次按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」、「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，被告2人行為時詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。是被告犯前揭詐欺及洗錢等罪，不僅須於偵查及歷次審判中均自白，如有所得或犯罪所得，並須自動繳交其犯罪所得或自動繳交全部所得財物，始能依上開規定，減輕其刑。查被告2人雖於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，然被告黃家樂並未自動繳交其犯罪所得8,500元，被告廖秀麗則除扣案之900元犯罪所得（即附表三編號10所示扣案現金6萬8,900元中之900元）業經原判決諭知沒收外，並未自動繳交其餘犯罪所得6,100元，均不符前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段之減刑要件，均無從依上開規定，各於量刑時，分別作為從輕量刑之審酌因子。又原審就被告廖秀麗已於偵查中自白本案犯行（見原審114年度聲羈字第277號卷第125頁所附被告廖秀麗自白書）部分，雖誤認為其未於偵查中自白，惟被告廖秀麗既未自動繳交前揭犯罪所得6,100元，仍不符前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段之減刑要件，是原審認被告廖秀麗就本案所犯各罪，均無從依上開規定，作為從輕量刑之審酌因子等情，於結論上尚無違誤或影響，此由本院逕予更正說明即可，並無撤銷之必要，附此敘明。另按本案被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於115年1月21日修正公布，自同年月23日起施行，其中第47條經修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第一項）」、「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。（第二項）」惟被告2人就本案所犯加重詐欺罪，亦均不符前揭新修正詐欺犯罪危害防制條例第47條之減輕或減免其刑要件，自無從依上開新修正規定，減輕或減免其刑，亦併敘明。
3.另按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑度亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。原審就被告黃家樂所犯如附表一、二各編號所示之罪，及被告廖秀麗所犯如附表一編號3及附表二所示之罪，認均應分論併罰，爰分別判處如各該部分「主文及宣告刑」欄所示之刑，並分別定其應行刑為有期徒刑2年6月、1年6月，已於其理由欄具體說明科刑（含宣告刑及定應執行刑）所審酌之量刑根據及理由（見原判決第8至9頁「二、論罪科刑」之「7.」所載），顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出或失入之違法或失當，核屬其量刑職權之適法行使，並無不當；況原審就被告2人所犯前揭各罪所量處之刑度，均已係從輕量刑，自無量刑過重可言，所定之應執行刑亦無過重之情，均應予維持。被告2人上訴後，既仍未與本案被害人洽談成立和解，均未賠償本案被害人所受之損害，亦均未自動繳交本案犯罪所得，是其等各以前詞指摘原審量刑過重，均請求更予從輕量刑，均無理由，均應予駁回。
二、檢察官就原判決關於被告黃家樂、廖秀麗、蘇慶賢（下合稱「被告3人」）其餘被訴加重詐欺等罪嫌，均為無罪諭知之上訴部分：
㈠本案經本院審理結果，認原審關於被告3人其餘被訴加重詐欺
等罪嫌，就卷內證據調查之結果為綜合判斷，以不能證明⑴被告廖秀麗就附表一編號1、2、4等部分，另涉犯三人以上詐欺取財及以不正方法收集他人金融帳戶罪嫌；⑵被告蘇慶賢就附表一編號1至3、附表二等部分，另涉犯三人以上詐欺取財、以不正方法收集他人金融帳戶及洗錢罪嫌；⑶被告3人就起訴書「犯罪事實」欄「二」部分，另涉犯洗錢防制法第19條第1項後段、第2項之洗錢未遂罪嫌，而就前揭各部分，分別為被告3人均無罪之諭知，核均無不當，均應予維持，並引用第一審判決書就此各部分所記載之證據及理由（詳如附件之原判決第11至15頁關於「貳、無罪部分」所示）。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.被告蘇慶賢於民國114年5月28日14時許，在位於臺北市○○區○○○路000號之全家便利商店（下稱「本案超商」）內之ATM前，持被告黃家樂所交付我國人民所有之玉山銀行金融卡（卡號末五碼為00000號），不法領得他人存款2萬元時，為警當場逮捕（見卷附臺北市政府警察局信義分局刑案呈報單、搜索扣押筆錄、目錄表、金融卡明細），而此提款卡既係被告等人遠從馬來西亞入境我國後，為參與本案詐欺等犯行而不法收集所得，涉犯加重詐欺與洗錢防制法第21條第1項之無故收集他人金融帳戶等罪，且該特定犯罪既已發生，並經被告蘇慶賢欲持以非法提領2萬元不法所得，自係與被告黃家樂等人共犯洗錢既遂罪。至於該特定犯罪之被害者姓名、人數及其等有無報案，並經檢察官依法追訴等情，均非洗錢防制法上特定犯罪之成立要件，此參113年修正洗錢防制法第2條之立法理由即明。原審就此部分，以尚無被害人報案為由而判決被告黃家樂、蘇慶賢無罪，有適用法則不當之違法。
2.另被告3人來臺後，均係配合本案詐欺集團之犯罪組織，以洗錢防制法第21條第1項第5款所示之「不正方法」及同條項第3款所示「竄改電磁記錄方法」，無故收集他人之金融機構提款卡共12張【詳如「附表三（扣案物）」所示，此包括原判決諭知沒收及未諭知沒收之提款卡，惟其中關於諭知沒收部分，未經檢察官與被告3人上訴，業已確定，非屬本院審理範圍，下同】，自應論以洗錢防制法第21條第1項第3、5款無故收集他人金融帳戶罪，再依刑法罪數競合理論論處。原審未予審究，有判決不適用法則之違法等語。㈢本院補充駁回上訴之理由：
1.被告蘇慶賢於114年5月28日14時許，在本案超商內之ATM前，持被告黃家樂所交付我國某人民所申請之玉山銀行金融卡（卡號末五碼為00000號），不法領得他人之存款2萬元時，為警當場逮捕，再由警方循線逮捕被告黃家樂與廖秀麗，並查扣廖秀麗所持有如附表一編號10所示之扣案現金共6萬8,900元（按此部分現金業經原判決諭知沒收，非屬檢察官就前揭「無罪」上訴之範圍，以下論述及判斷均不包此筆扣案現金之部分）。惟①依本案卷證資料，關於此部分既查無被害人報案之資料，且依被告黃家樂於警詢及原審準備程序之供述（見偵查卷二第23至26頁、原審卷二第75頁）、被告廖秀麗於警詢及原審準備程序之供述（見偵查卷二第37至39頁、原審卷二第76頁）、被告蘇慶賢於警詢及原審準備程序之供述（見偵查卷二第51頁、原審卷二第77至78頁），參酌卷附本案詐欺集團成員於通訊軟體「飛機」之「A」、「自動洗車場」、「B宗瑞晚班作業群（小白）」等群組之成員名單及其等對話紀錄（見偵查卷一第99至116頁、第146至151頁）等證據資料，堪認「自動洗車場」之群組成員並無被告廖秀麗與蘇慶賢（被告廖秀麗係「A」群組成員，被告蘇慶賢則係「B宗瑞晚班作業群（小白）」群組成員），自難認被告廖秀麗與蘇慶賢知悉其等所屬群組外之其他群組成員所為加重詐欺等犯行，亦難認其等有實際參與或分擔其他部分之詐欺等犯行，自無從遽為其等不利之認定；②本案卷內雖扣得「馬來旅遊仔」、「1W」等群組成員名單及對話紀錄，且依其上開對話紀錄，顯示被告黃家樂、廖秀麗均為上開群組成員，被告3人並上開群組成員互有聯繫，惟上開群組之對話內容主要聯繫告知本案詐欺集團成員如何辦理護照、機票、住宿、交通、來台後如何購買讀卡機、提領款項等行前分工事宜，並未具體說明究係由本案詐欺集團之何成員，依指示持特定被害人所交付之提款卡至何處提領款項等與本案公訴意旨所指加重詐欺或洗錢等犯行有關之構成要件行為，是僅憑上開群組成員及對話紀錄等證據資料，尚難確認被告黃家樂、廖秀麗或蘇慶賢在主觀上確知悉前揭各部分加重詐欺或洗錢等犯行，並實際參與其事；公訴意旨就此部分所指，尚乏依據；③依本案卷證資料，尚無從認定被告蘇慶賢於114年5月28日14時許，在「本案超商」內之ATM所提領之款項（2萬元），係特定被害人遭本案詐欺集團成員詐欺而匯入之款項，亦無相關被害人報案而指訴其情，依罪疑唯輕原則，尚難遽指被告蘇慶賢所提領之前揭款項，確係洗錢防制法第2條、第3條所列舉「特定犯罪所得」，自無從遽認被告3人就此部分另涉犯一般洗錢（未遂）之犯行。至於被告3人為參與本案詐欺等犯行而自馬來西亞入境我國，並不法收集及持有扣案之提款卡，甚至持有相關現金款項等行為，是否另涉犯洗錢防制法第20條規定之罪責（按依本件起訴書「犯罪事實」及「所犯法條」欄所載，公訴人並未起訴被告3人另涉犯此部分罪責），而應依洗錢防制法第25條規定，沒收其洗錢之財物或財產上利益，或沒收行為人所得支配而取自其他違法行為之財物或財產上利益（詳如後「三」所述），則與前揭判斷無關。另關於被告3人所犯洗錢防制法第21條第1項第5款之無正當理由以詐術收集他人金融帳戶罪部分，業據原判決分別為有罪認定，已如前述，亦與此部分判斷無關，附此敘明。
2.另關於被告3人加入本案詐欺集團而來台，並分別擔任轉交詐欺所得之提款卡予擔任車手之被告廖秀麗或蘇慶賢等人之犯行（詳如原判決「事實」欄所示），業經原判決各論以洗錢防制法第21條第1項第5款之無正當理由以詐術收集他人金融帳戶罪（此部分應非屬檢察官就原判決「無罪」上訴之部分，亦非屬本院審理範圍）。另參酌洗錢防制法第21條第1項第3款所規定「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」之規範意旨，應係指行為人藉由上開第3款所列舉「方法」，達成其「無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號」之犯罪目的，始符合其構成要件。而依本案卷證資料，被告黃家樂係在收受本案詐欺集團成員所交付之提款卡後，依指示以網咖電腦變更該提款卡之密碼並查看其餘額，是被告黃家樂所為變更上開提款卡密碼之行為，係在取得各該提款卡之後所為，自非以前揭「第3款」所示之方法，藉以達成上開構成要件之犯罪目的，且其變更上開提款卡密碼之行為，難認該當於「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法」（或檢察官上訴意旨所指「竄改電磁記錄方法」）之構成要件，自難認被告黃家樂或廖秀麗、蘇慶賢就本案所為，應另成立洗錢防制法第21條第1項第3款之罪；檢察官此部分上訴意旨所指容屬誤會，尚難憑採。㈣綜上所述，檢察官就原判決關於前揭「無罪」部分上訴，所
為指摘均尚難憑採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、檢察官就原判決關於未諭知沒收如「附表三（扣案物）」編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之物」上訴部分：
㈠按「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之。」、「犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」詐欺犯罪危害防制條例第48條定有明文。另「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」洗錢防制法第25條第2項亦定有明文。
㈡查被告3人就本案所為，均係為加入本案詐欺集團而來台，並
分別實際參與前揭犯行，且如附表三編號1、2、4、6、11、
15、17至19所示之扣案物，各係供被告黃家樂、廖秀麗或蘇慶賢本案加重詐欺等犯行所用之物，或係其等所得支配而取自其他違法行為所得之財物或財產上利益，此為被告3人所不爭執，並據其等於本院審理時，均供述就此部分沒收並無意見等語（見本院卷第252頁），自應依前揭規定，將附表三編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之扣案物均予宣告沒收，始能徹底剝奪其等之犯罪利得而恢復原有之財產秩序。原審未依前揭規定，宣告沒收前揭附表三編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之扣案物，容有未恰。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於未諭知沒收如附表三編號1、2、4、6、11、15、17至19所示之扣案物部分均予撤銷，並將各該扣案物均予宣告沒收。又上開各扣案物既均已扣案，當得直接沒收，不生追徵其價額之問題，自無庸併為追徵其價額之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第21條無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。
五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。
前項之未遂犯罰之。