臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6016號上 訴 人即 被 告 WONG FOOK YONG（中文姓名：黃福榮）選任辯護人 徐子騰律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院中華民國114年10月20日所為114年度金訴字第2605號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第45149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收犯罪所得部分撤銷。
前項撤銷部分，原審所認WONG FOOK YONG犯三人以上共同詐欺取財罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
扣案之犯罪所得新臺幣三千元沒收。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣新北地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告WONG
FOOK YONG（中文姓名：黃福榮）提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我願意繳交犯罪所得，僅針對量刑及沒收犯罪所得部分上訴，願意賠償被害人，希望有機會減刑等語。而辯護人亦為被告辯稱：被告受騙來台從事車手工作，處於人生地不熟的境地，護照亦被收走，才從事詐欺工作，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑；再者，被告從詐騙集團領取的新台幣（下同）3,000元是來台後的食宿與交通費用，被告尚未取得擔任車手的報酬，原審認為這3,000元是犯罪所得，即有違誤；如鈞庭認為遭扣案的3,500元不得直接作為繳交犯罪所得的憑據，被告也願意繳交犯罪所得，請依法減輕其刑等語。是以，被告僅就原審判決量刑及沒收犯罪所得部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍（如驅逐出境的保安處分及扣押物沒收），應先予以說明。
貳、被告於偵查與法院審理時自白犯行，且於本庭審理期間已繳交犯罪所得，原審未及審酌，未及依修正前詐欺犯罪危害防制條例（以下簡稱詐欺防制條例）第47條規定予以減刑，並諭知沒收已繳交的犯罪所得，於法核有違誤：
一、被告就如附表編號1至3所示犯行，分別是以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪等二罪名，均為想像競合犯，各應分別從一重的三人以上共同詐欺取財罪處斷，已經原審認定屬實。而詐欺防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」被告行為後，詐欺防制條例在民國114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行。修正後詐欺防制條例第47條規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」由此可知，修正後關於自白減刑規定，由「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得，減輕其刑」，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，始得依該條項減輕的要件，並由「必減」改為「得減」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵，本庭不得據此作為撤銷事由，應先予以敘明。
二、被告犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白時，應以修正前詐欺防制條例第47條減刑規定較有利於被告，已如前述。
該條文中所規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」的要件，以在偵查及歷次審判中始終自白的詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑之寬典，性質上屬個人刑罰減輕事由，依個人責任原則，僅適用於符合要件的行為人，且依其立法理由，並無始終自白的行為人必須同時繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得的明文。再依本條前、後段法文觀察，是區分始終自白的行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度的層級化刑罰減免規定，足認本條前段的「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得的個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。且依本條例第2條規定，本條前段所謂的「詐欺犯罪」既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意旨參照）。是以，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，且自動繳交行為人自己實際所得財物的全部時，即符合詐欺防制條例第47條的減刑規定；如行為人無犯罪所得（如犯罪既遂卻尚未取得報酬、因犯罪未遂而未取得報酬），只要於偵查及歷次審判中均自白，亦有詐欺防制條例第47條減刑規定的適用。
三、本件被告於偵查及原審審理時均自白犯行，因未於偵查或原審審理時自動繳交犯罪所得3,000元，已經原審認定屬實，原審認被告不符合修正前詐欺防制條例第47條前段自白減輕其刑要件，爰不依該規定減輕其刑，核屬有據。雖然如此，原審判決後，被告於本庭審理期間已繳交犯罪所得之情，這有被告繳交犯罪所得資料單及本院收據在卷可佐，依照前述規定及說明所示，被告即符合詐欺防制條例第47條的減刑規定。至於辯護意旨雖辯稱：被告從詐騙集團領取的3,000元，是他來台後的食宿與交通費用，被告尚未取得擔任車手的報酬，這3,000元並非犯罪所得等語。然而，沒收制度對於犯罪所得沒收的範圍採「總額原則」，實行犯罪的行為人於犯罪過程中所支出的成本費用，因屬遂行犯罪目的的犯罪成本，本不得自應沒收的犯罪所得中扣除（最高法院114年度台上字第23號刑事判決意旨參照）。被告既然已因本件犯行，從本案詐騙集團成員領取3,000元，這3,000元即屬被告的犯罪所得，依照前述判決意旨，自不得主張應扣除他來台的食宿與交通費用等犯罪成本。是以，原審未及依修正前詐欺防制條例第47條規定對被告予以減刑，且未就被告前述已向本庭繳交的犯罪所得諭知沒收，均核有違誤，自應由本庭就此部分予以撤銷改判。
參、原審未依刑法第59條酌減被告的刑責，於法核無違誤：
一、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
二、被告供稱自己受騙來台從事車手工作，處於人生地不熟的境地，護照亦被收走，才從事詐欺工作等事由，尚難認是在客觀上足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，被告為馬來西亞人，在台人生地不熟，竟以觀光名義來台，於真實姓名年籍不詳暱稱「小狼」、「小美金易支点金服」所屬本案詐欺集團中，擔任收取詐欺款項並轉交上游詐欺集團成員的工作，可見被告的犯罪動機可議，應受非難的可責性高。何況本案詐欺集團雖然詐騙所得款項不高，並沒有造成如附表編號1至3所示被害人重大的財產損害，所為仍騷擾各被害人生活上的安寧，且嚴重危害社會治安及經濟秩序、破壞人際間往來的信任關係，亦難認有情輕法重的情況。原審綜合以上情事，認定被告的犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，因而未依刑法第59條規定酌量減輕被告的刑責，參照前述規定及說明所示，乃其職權裁量的合法行使，核無不當。是以，辯護人為被告上訴意旨指摘原審判決未依刑法第59條酌量減輕其刑部分的理由，並不可採，本庭亦不認為被告符合情堪憫恕的要件。
肆、本庭就撤銷部分所為的量刑及定應執行刑與否的審酌：
一、本庭對被告所為的量刑：本庭綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑。其中第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍；第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑；第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑。茲審酌判斷如下：
㈠第一階段：
被告因貪圖利益，以觀光名義自馬來西亞來台，他的犯罪動機、目的惡性屬於不利的量刑事由；被告擔任車手工作，在詐騙集團中扮演的是較為末端、被查獲危險性較高的角色，相較於主要的籌劃者、主事者或實行詐騙者，被告參與犯行程度及犯罪手段較為輕微，屬於中性的量刑事由；本件被害人共有3人，各該被害人被騙金額約2萬餘元至9萬餘元不等，被騙金額不高，犯罪所生損害尚非嚴重，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述犯罪情狀事由後，本庭認被告的責任刑範圍屬於處斷刑範圍內的低度偏高區間。
㈡第二階段：
被告自述初中畢業，已完成馬來西亞的國民義務教育，智識能力正常，行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性的情形，屬於中性的量刑事由。被告除涉犯前案及本案詐欺集團相關車手工作之外，在臺灣並沒有其他前科素行，且無證據證明被告過去的品行、生活狀況、智識程度有何影響他人格發展、看法觀點、生活方式及行為處事，而成為本件犯罪原因的情形，自無從減輕他的可責性。經總體評估前述行為人情狀事由後，認被告的責任刑無須下修。
㈢第三階段：
被告於偵查及歷次審理中均自白犯行，且自動繳交犯罪所得，合於修正前詐欺防制條例第47條前段的自白減刑規定，因如附表各編號所示被害人經原審及本庭通知均未能到庭，被告才未能與其等達成和解並賠償損害，犯後態度良好，屬於有利的量刑事由；被告自述原本在馬來西亞從事建築工程，家庭成員有父母，母親癱瘓，足見他有勞動能力及意願，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低，如刑罰過度投入，可能成為不利更生的因素，如施以較輕微的處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利的量刑事由。經總體評估前述其他一般情狀事由後，認被告的責任刑應削減至處斷刑範圍內的低度偏低區間。
㈣綜上，本庭綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他
一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財罪的量刑行情，認被告所犯各罪的責任刑均落在處斷刑範圍內的低度偏低區間，爰依所犯各罪所生的危害程度（被害金額及提領款項多寡），分別量處如主文第2項所示之刑。
二、定應執行刑與否的審酌：㈠關於數罪併罰的案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於
執行時，始由該案犯罪事實最後判決的法院所對應的檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為的定刑，不但能保障被告（受刑人）的聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰的可預測性，減少不必要的重複裁判，避免違反一事不再理原則情事的發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。是以，刑事被告被訴數罪的犯行繫屬於法院審理時，如承審法院發現該被告同時有另案繫屬於其他同審級或不同審級的法院審判之中，或有其他應數罪併罰的案件已確定時，為減少不必要的重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事的發生，在對刑事被告所犯各罪予以論罪科刑後，自以不合併定其應執行刑，更屬允當。
㈡本庭撤銷原審判決關於被告如附表所示宣告刑並予以論罪科
刑，已如前述。而被告另有多次犯加重詐欺罪，由臺灣新北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署檢察官分別偵查中之情，這有法院前案紀錄表在卷可佐。而且，檢察官、被告均得就本案提起上訴。是以，依照上述最高法院判決意旨，為訴訟經濟，避免無益勞費，應俟本案確定後，再由檢察官聲請法院對被告定其應執行之刑，並踐行保障被告陳述意見的權利，程序保障更加妥適，則本庭自不合併定被告應執行之刑，附此敘明。
伍、犯罪所得的沒收：
一、刑法第38條之1第1項前段、第3項分別：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又共同正犯的犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得的數額分別為之。而所謂各人「所分得」，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案的實際情形而為認定：共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；如共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上的共同處分權限者，自不予諭知沒收；至於共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決同此意旨）。另共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得的多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號刑事判決意旨參照）。由此可知，在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外的獨立法律效果，性質上屬於準不當得利的衡平措施。如個案中得以明確認定共犯的實際犯罪利得，自應就各人分得之數宣告沒收、追徵。
二、本件被告來台時，實際自本案詐欺集團獲取的報酬為3,000元，且已於本庭審理時繳交等情，已如前述，依照前述規定及說明所示，核屬被告的犯罪所得，本庭自應就這部分款項宣告沒收。至於被告為警查獲時所扣得的3,500元，被告供稱是自己來台前兌換的新台幣，於花費後所剩餘的款項，核與外國人進入臺灣會兌換新台幣現金以花費的常情相符，且被告提領的贓款已轉交上游不詳詐欺集團成員之情，已經原審認定屬實，檢察官亦未舉證證明這3,500元為被告的犯罪所得，自難認屬於被告因本件犯行所生的犯罪所得，依法即無從予以宣告沒收，一併敘明。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前項。本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官李允煉在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 被害人 原審罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 石筠睿 WONG FOOK YONG犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 WONG FOOK YONG處有期徒刑一年三月。 2 陳怡雯 WONG FOOK YONG犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 WONG FOOK YONG處有期徒刑一年一月。 3 陳柏凱 WONG FOOK YONG犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 WONG FOOK YONG處有期徒刑十一月。