臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6022號上 訴 人即 被 告 林宗楷指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第77號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第49420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告林宗楷表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第67頁），檢察官並未上訴，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、未遂犯部分：被告已著手於共同販賣第二級毒品之實行，惟因買家為警方所喬裝而不遂為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
二、偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案共同販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白（偵卷第79頁，原審卷第251頁，本院卷第71頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。
三、本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告雖主張有供出本件毒品上手為「楊智凱」，且提供該上手之住家地址、手機門號與機車廠牌、對話紀錄等資料並進行指認（偵卷第10、46、79頁，原審卷第99-113、125-133、251頁，本院卷第21頁），然經原審函詢新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）偵辦結果，獲覆「被告雖供稱毒品為楊智凱請朋友送至林口長庚醫院正對面的公園交付給被告，但未詳細敘明對方之車牌及交付時間，公園內多處監視器死角，現場無畫面可供警方調閱，故本案未因其供述而查獲其他正犯或共犯」，有該局114年4月23日新北警莊刑字第1134018025號函暨員警職務報告、原審公務電話紀錄可參（原審卷第121-123、135、175、237頁）。嗣經本院再次函詢新莊分局，仍獲覆以「楊智凱因涉詐欺、毒品、妨害電腦使用案件為臺北地檢署、桃園地檢署發布通緝，無法通緝到案，被告亦無法提供其他佐證，無法查獲其他正犯」，有該局114年12月29日新北警莊刑字第1144069040號函可憑（本院卷第39頁），可見本件確實未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，被告及其辯護人請求依上開規定減輕其刑，並非可採。
四、本件無刑法第59條規定之適用：被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第23、73頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑2年6月，而被告擬販售之第二級毒品甲基安非他命2公克，對價為新臺幣3,500元，造成毒品擴散流通之危險，危害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，被告及其辯護人此部分請求，難認有理。
參、駁回上訴部分被告上訴意旨略以：原審量刑過重，希望判輕一點，被告僅依「楊智凱」指示駕車搭載巫雁婷前往交易地點，參與程度較低、獲利微薄，且非主謀或主要策畫者，而扣案甲基安非他命驗餘淨重0.7516公克，數量非鉅，危害程度及所涉情節應屬輕微，請依刑法第59條酌減其刑，又被告始終坦承並配合偵查及審理程序，明確供出上游「楊智凱」，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。辯護人則以：被告提供毒品上游「楊智凱」之具體資料，並非難以追查，可見楊智凱非被告所虛構之人，被告既已供出毒品上游之具體事證，倘偵查機關因特殊原因至今仍無法查獲「楊智凱」，即不能將此不利益歸於被告承擔，依最高法院112年度台上字第3661號判決意旨，應寬認有毒品危害防制條例第17條第1項減免刑度之適用；又被告犯後態度良善，僅遭利用作為毒品交付之工具，角色邊緣且可被取代，請依刑法第59條規定寬減刑度並從輕量刑。惟查：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
二、原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，漠視法令禁制共同販賣第二級毒品，藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟念及其犯後始終坦承犯行、知所錯誤，且本案幸未及賣出毒品即為警查獲，造成危害較輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販售毒品之數量及價金非鉅，暨其受指示交付毒品之分工情形，復審酌其智識程度、家庭經濟生活狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。又本件被告共同販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白遞減輕其刑後，原審對被告處有期徒刑2年8月，僅較法定最輕本刑（即2年6月）酌加2月，核與被告之犯罪情節相稱，並無過重可言，是認其量處之刑度尚屬適當，且本案並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用，業經本院詳述理由如前，至辯護人所引最高法院112年度台上字第3661號判決意旨，僅在闡釋偵查機關與事實審法院關於查獲是否屬實之分工，並未變更該上開法條所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必須被告供出毒品上手與其所涉案件之毒品具關聯性，及應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無因而查獲之事實，本件被告所指之毒品上游並未因被告供述而查獲，已如上述，辯護人此部分主張尚難憑採。從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。