臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6037號上 訴 人即 被 告 徐宇
指定辯護人 趙璧成律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國114年10月23日所為114年度訴字第678號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51804號、114年度偵字第3338、3339、10534、10535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可持有非制式手槍罪之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，徐宇所犯之罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實及理由
甲、本院審理範圍
壹、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告徐宇經原審判處罪刑及沒收後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴；因被告於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第91頁至第92頁、第162頁至第163頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
乙、實體部分
壹、原審認定之犯罪事實
一、被告於民國113年8月14日凌晨某時，知悉異丙帕酯（Isoprop
yl 1-(1-phenylethyl)-1 H-imidazole-5-carboxylate，後於民國113年11月27日經行政院公告移列為第二級毒品）經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品異丙帕酯以營利之犯意，以其所有如附表二所示行動電話內Facebook之通訊軟體Messsenger，以暱稱「徐宇宙」與江淑君議定以新臺幣（下同）2萬元販售含異丙帕酯成分之菸油1罐（50ml）及未含毒品成分之甘油洗劑1罐（100ml）。合意既定，被告即於113年8月15日上午某時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新竹市○○路與○○路路口與江淑君會面，並於該處將含有異丙帕酯成分之菸油及未含毒品成分之甘油洗劑各1罐交付江淑君，江淑君當場支付價金1萬元（另1萬元價金則賒欠迄未支付）予被告收訖。
二、被告於113年9月間某日起至同年10月間某日止，知悉異丙帕酯經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得擅自製造，竟基於製造第三級毒品之犯意，先於113年9月間某日，在臺北市○○區某市場之附設停車場，以其所有如附表二所示行動電話，與真實年籍姓名不詳綽號「阿瀚」之人聯繫，向「阿瀚」以8萬元購得100公克之異丙帕酯粉狀原料，並備置如附表三所示之物為製作工具，而自斯時起至113年10月間某日止，在其位於桃園市○○區○○路000巷00號之住所內，先將粉狀異丙帕酯及甘油以固定比例置入量杯中，再以酒精燈加熱使其融化後攪拌混合，以此方式製造含第三級毒品異丙帕酯成分之菸油既遂。
三、被告明知具有殺傷力之非制式手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍之犯意，先於113年8月23日凌晨2時40分許，以其所有如附表二所示行動電話內之通訊軟體LINE與徐與辰（另經檢方偵辦）聯繫，並議定以3萬5,000元向徐與辰購買具殺傷力之非制式手槍1把，嗣於翌日凌晨某時，前往徐與辰位於桃園市○○區○○路0號0樓之住處，當場交付3萬元（另餘5,000元未支付）予徐與辰收訖，並自徐與辰處取得附表五所示具有殺傷力之非制式手槍1把，而自斯時起持有直至113年10月2日為警搜索扣得該手槍時為止。
貳、原審之論罪
一、核被告就上開犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。就犯罪事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。
二、被告於犯罪事實一所示時、地，販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收；於犯罪事實欄二所示時、地，製造第三級毒品前、後，持有第三級毒品之低度行為，為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
參、上訴之判斷
一、被告上訴意旨略以：被告坦承全部犯行，於113年10月2日主動向偵查機關供出持有槍枝藏放於住家內，並配合實施查察，復供述槍枝來源，因而查獲徐與辰，就其所犯非法持有手槍罪部分，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段規定之適用。另被告供出本案毒品來源為「阿瀚」，犯後態度良好；且其製造犯罪事實二所示第三級毒品後，即遭警查獲，未造成實際危害。請求依刑法第59條規定，就其所犯3罪酌減其刑並從輕量刑等情。
二、本院之判斷
（一）被告所犯販賣、製造第三級毒品罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告於偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實一、二所示販賣、製造第三級毒品犯行，均坦承不諱（見偵51804卷第91頁至第93頁，訴字卷第78頁至第80頁、第168頁至第173頁，本院卷第92頁、第167頁至第172頁），是就其所犯販賣、製造第三級毒品罪，均應依首揭規定減輕其刑。
（二）被告所犯販賣、製造第三級毒品罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
1.按毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定，係因犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之行為人，向調查或偵查犯罪之機關或公務員具體提供其本案毒品來源者之資訊及犯罪事實，使偵查機關透過被告提供確實資訊，知悉而啟動調查或偵查，並據以查獲該共犯或正犯之犯行，有助於擴大查緝毒犯、遏止毒品犯罪，乃賦予毒品犯罪之行為人享受減輕或免除其刑之寬典。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源（最高法院113年度台上字第4540號判決意旨可資參照）。
2.本件被告於憲兵隊詢問時，指稱偵查人員於113年10月2日在其住處查獲之第三級毒品，係其以通訊軟體聯繫後，向綽號「阿漢」之小弟即綽號「小蔡」之人購得等情（見偵51804卷第33頁至第34頁）；嗣於偵查時，則稱其本案販賣及製造之第三級毒品原料來源為「阿瀚」等情（見偵51804卷第61頁）。惟被告未提供其所指「阿漢」、「小蔡」、「阿瀚」之真實姓名、年籍等資料。又偵查機關查詢被告所指毒品來源使用通訊軟體帳號之結果，該等帳號之申登資料未留完整個人資訊，亦無其他事證可供追查等情，此有新竹市警察局第二分局114年8月16日竹市警二分偵字第1140024373號函及檢附之偵查報告在卷可稽（見訴字卷第105頁至第108頁、第115頁至第121頁），要難認被告已向職司犯罪偵查之公務員具體提供本案毒品來源者之資訊及犯罪事實，使偵查機關因而據以查獲其他共犯或正犯。參酌前揭所述，即與毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑之要件不符，而無適用餘地。
（三）被告所犯未經許可持有手槍罪，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段規定之適用。
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑。」同條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。」
2.本件被告於113年8月23日購得附表五所示手槍（下稱本案槍枝）後，係將該槍放在手提袋內，藏匿在其位於桃園市○○區○○路000巷00號住處房間之桌子下方；嗣新竹市警察局第二分局接獲匿名檢舉，指稱被告販賣毒品，經與憲兵指揮部新竹憲兵隊（下稱新竹憲兵隊）成立專案小組追查，依檢舉人提供對話紀錄截圖等事證，認被告涉嫌違反毒品危害防制條例，經向原審法院聲請搜索票獲准（搜索範圍包含被告上址住所），並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發拘票。嗣憲警人員於113年10月2日拘提被告時，被告在憲警人員執行搜索前，主動供出其持有槍枝藏放在住處內，並配合實施查察，憲警人員因而查獲本案槍枝等情，業經被告於警詢、本院時陳述明確（見偵51804卷第61頁，本院卷第92頁至第93頁、第98頁），並有新竹憲兵隊偵辦綽號「徐宇宙」之男子涉嫌違反毒品危害防制條例113年9月23日偵查報告及檢附之檢舉資料（見他字卷第5頁至第24頁）、新竹市警察局第二分局113年12月10日竹市警二分偵字第1130041084號刑事案件報告書（見偵3339卷第3頁至第5頁）、原審法院搜索票、自願受搜索同意書、新竹憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵51804卷第7頁至第17頁、偵3338卷第33頁）、新竹憲兵隊115年2月13日憲隊新竹字第1150014573號函（見本院卷第119頁、第181頁）附卷可稽。足見偵查機關接獲檢舉之內容為被告涉嫌毒品犯罪，並未涉及槍砲犯罪；被告係在偵查人員執行搜索而查悉其持有本案槍枝之前，主動向偵查人員供述其持有槍枝，並配合起出藏匿於上開位置之本案槍枝。堪認被告係在其持有本案槍枝之犯行遭發覺前，向偵查人員自行申告此部分之犯罪事實而受裁判，使偵查人員因而查獲本案槍枝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件。審酌被告陳稱其於113年10月2日在路邊買麵時，經新竹憲兵隊人員上前告知有人檢舉其販賣第三級毒品，要對其執行拘提及搜索，因而知悉法院對其住處核發搜索票，其認為本案槍枝很可能會遭憲警人員搜索查獲，遂在憲警人員執行搜索前，主動供出持有本案槍枝之事實等情（見本院卷第92頁至第93頁、第98頁），可見被告係見偵查機關已因毒品案件，經法院對其住處核發搜索票，因認其藏放在該址內之本案槍枝遭偵查人員搜索查獲之可能性甚高，始在偵查機關執行搜索前，主動供出其持有本案槍枝之犯行；併參酌其持有本案槍枝之期間已有月餘，對於社會治安具有相當程度之危害等情狀，認對被告所為非法持有手槍犯行，不宜免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
再槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段，即屬刑法第62條但書之特別規定，要無再適用刑法第62條前段規定之餘地，附此敘明。
3.被告就犯罪事實三所示非法持有本案槍枝犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵51804卷第61頁、第93頁，訴字卷第80頁、第173頁，本院卷第92頁、第172頁），並於偵查中，供述及指認本案槍枝來源為徐與辰（見偵51804卷第61頁、第63頁至第66頁、第94頁）；且警方依被告供述，拘捕徐與辰到案，徐與辰亦坦承販賣本案槍枝予被告，遂以徐與辰涉犯販賣槍枝等罪嫌移送桃園地檢署；檢察官偵查後，對徐與辰於113年8月23日販賣本案槍枝予被告之犯行提起公訴，此有新竹市警察局第二分局114年8月16日竹市警二分偵字第1140024373號函檢附偵查報告、113年12月23日竹市警二分偵字第1130042412號刑事案件報告書（見訴字卷第105頁至第111頁）、桃園地檢署檢察官114年度偵字第3337號起訴書（見本院卷第81頁至第85頁）在卷可憑。足認被告於偵查及審判中，自白未經許可持有本案槍枝犯行，並供述本案槍枝之來源，使偵查機關因而查獲徐與辰，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定要件。經考量被告持有本案槍枝之期間、對社會所生危害等情狀，認對其未經許可持有手搶犯行，仍有處罰之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定遞予減輕其刑。
（四）被告所犯3罪均無刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.本件被告於行為時正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟為圖不法利得，為犯罪事實一所示販賣毒品犯行，且其販賣毒品之數量、價格非微；又被告無視我國禁絕毒品之禁令，為犯罪事實二所示製造第三級毒品犯行，助長毒品犯罪之猖獗，對於國民身心健康、社會秩序造成潛在危害之不良影響非微。另被告購買具有殺傷力之本案槍枝，藏放在其住處內，對於社會治安亦造成潛在之重大危險，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。又被告所犯販賣、製造第三級毒品、未經許可持有手槍等罪，分依前述減刑規定減輕其刑後，處斷刑均已大幅降低，以本案犯罪情節觀之，並無科以所犯罪名經減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告坦承犯行、供出槍枝來源等，均僅屬量刑審酌之事項（亦經列為量刑審酌事項，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。是被告就本案所犯3罪，請求依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。
（五）撤銷改判部分（即原判決關於被告犯未經許可持有非制式手槍罪之科刑暨定應執行刑部分）
1.撤銷改判之理由原審經審理後，就被告犯未經許可持有非制式手槍罪予以科刑，固非無見。惟被告係在偵查機關查悉此部分犯罪事實前，主動向偵查人員供出此部分犯行，並配合起出本案槍枝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件，業如前述。原審未予詳查上情，漏未適用該項規定，容有未洽。被告上訴主張其自首非法持有手槍犯行，請求從輕量刑等情，為有理由，應由本院就原判決關於被告犯未經許可持有非制式手槍罪之科刑部分予以撤銷改判；原判決對被告所定應執行刑既失所附麗，應併予撤銷。
2.量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，擅自購入具有殺傷力之本案槍枝而持有之，並藏放於住處內，對於社會秩序、他人生命安全等，具有相當程度之潛在危害；併其持有槍枝屬非制式手槍、數量、持有期間之長短等項。又被告係主動向偵查人員供出此部分犯行，且於偵查、原審及本院審理時，均坦承犯行不諱，復供述本案槍枝來源，使檢警因而查獲徐與辰等犯後態度。另被告自陳具有國中肄業之學歷，現因另案在監執行，入監前受僱從事水電工作，月收入4萬餘元，及其離婚，育有子、女各1名，兒子已成年，女兒現年6、7歲，女兒與前妻同住，其在入監前，與父母同住，需扶養父母等智識程度、生活狀況（見本院卷第99頁至第100頁、第173頁）。再被告曾因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、傷害、偽造文書、公共危險等案件，經法院判處罪刑之品行（檢察官未主張成立累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
（六）駁回上訴部分（即原判決關於被告犯販賣、製造第三級毒品罪之科刑部分）本件原判決就被告所犯販賣、製造第三級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明依其犯罪情節，無從適用刑法第59條規定之理由；復敘明係經審酌被告為圖個人私利，無視我國禁絕毒品之規範，販賣第三級毒品異丙帕酯，嚴重損及國民健康，販賣毒品之價格、數量非少；另其製造第三級毒品異丙帕酯菸油，對於國民身心健康亦造成相當程度之不良影響；惟其犯後坦承犯行，本案販賣毒品之對象僅有1人，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等情狀，對被告所犯販賣、製造第三級毒品罪，分別量處有期徒刑3年8月、4年等旨。經核原審此部分所為認定與卷內事證相符，且係以行為人之責任為基礎，擇要就刑法第57條所列量刑事項予以審酌，而為各罪宣告刑之量定，並無漏未審酌被告上訴所稱犯罪所生危害、犯後態度等節之情事，量刑亦未逾越法定刑度，復無偏執一端致明顯過重失出等違法或不當之情，要屬法院量刑職權之適法行使。被告徒憑己意上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
（七）定應執行刑考量被告所為犯罪事實一、二所示犯行，均屬毒品犯罪，與其所為犯罪事實三所示犯行，犯罪動機、手段、態樣、侵害法益有別，併各次犯罪時間之間隔、罪數等情狀；復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，就其所犯上開3罪所處有期徒刑部分，定應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳柏儒提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】編號 原審認定販賣毒品之犯罪所得 1 新臺幣壹萬元【附表二】編號 扣案物名稱 數量 1 iPhone 15 PRO MAX手機（IMEI：000000000000000，含所插用之門號SIM卡1張） 1支 2 iPhone 13 PRO 手機（IMEI：000000000000000，含所插用之門號SIM卡1張） 1支【附表三】編號 扣案物名稱 數量 備註 1 注射器 1支 2 燒杯 3個 3 量杯 4個 4 攪拌棒 2支 5 酒精燈 2座 6 燒杯架、鐵網 1支 7 香精 1盒 8 甘油 10瓶 即桃園地檢署113年度偵字第51804號卷第15頁編號33「干油加丙二醇1瓶」、編號34「丙二醇2桶」、編號35「蔬菜甘油1桶」、編號36「丙二醇2瓶」、編號37「蔬菜甘油2瓶」、編號37「干油2瓶」。 9 分裝罐 1箱 10 空菸彈 1批【附表四】編號 扣案物名稱 數量 備註 鑑定書/ 鑑定結果 1 異丙帕酯粉末(驗前毛重40.42公克，驗前淨重39.64公克，取0.07公克鑑定用罄，驗餘淨重39.57公克，驗前純質淨重38.45公克) 1包 1.內政部警政署刑事警察局113年10月24日刑理字第1136130356號鑑定書。 2.檢出異丙帕酯成分。 2 含異丙帕酯成分之菸油 11罐 即桃園地檢署 113年度偵字第51804號卷第13頁編號20「依托咪脂原油5瓶」及同卷第21頁編號5「依托咪脂原油6瓶」。 1.憲兵指揮部刑事鑑識中心113年10月11日憲隊新竹字第1130085955號鑑定書。 2.台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（報告【收驗】編號A8884）。 3.均檢出異丙帕酯成分。 3 含異丙帕酯成分之電子菸彈 23顆 即桃園地檢署113年度偵字第51804號卷第13頁編號28「電子煙空煙彈5顆」及同卷第21頁編號1「依托咪脂煙彈18顆」。【附表五】編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 鑑定書 1 手槍（槍枝管制編號1103027898號） 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局113年11月6日刑理字第1136128324號鑑定書