臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第604號上 訴 人即 被 告 楊智凱選任辯護人 賴傳智律師(法扶律師)上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第624號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34292號、113年度調偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊智凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬玖仟陸佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊智凱於民國112年4月間，以暱稱「Whit Fair」（後更名為「Zeng Xinya」）在臉書網站刊登販售NIKE官網帳號之訊息，楊博凱於112年4月14日凌晨3時許上網瀏覽前揭訊息後與楊智凱聯繫，先以新臺幣（下同）400元向楊智凱購買5個NIKE官網帳號，楊智凱依約交付5個NIKE官網帳號；迄112年4月14日上午7時22分，楊智凱明知僅有17個NIKE官網帳號可販售，無法販售多達190個（起訴書記載200個，應予更正）NIKE官網帳號，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向楊博凱訛稱「老闆不好意思方便和你商量嗎，今天可以替你收簡訊收到190封，80*190＝直接算整數15000」，楊博凱於112年4月14日下午1時54分詢問楊智凱「我就都100、100處理，還是190都要給我70×190＝13,300，這樣可？」，楊智凱於112年4月14日下午2時04分回覆楊博凱「今天190好了，我比較好處理給你」，楊博凱因而陷於錯誤，誤信楊智凱可販售多達190個NIKE官網帳號，分別於112年4月15日中午12時19分許及同日下午1時29分許，各匯款7,000元、7,000元至楊智凱名下中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）；楊智凱明知其無還款之意願，接續前揭詐欺取財之犯意，於112年4月15日起以需資金周轉為由，向楊博凱借款，楊博凱復陷於錯誤，陸續於112年4月15日下午2時許及112年4月16日下午3時許，各匯款1萬1,000元、4萬6,000元至中信帳戶。嗣楊智凱僅交付17個NIKE官網帳號，未交付剩餘之173個NIKE官網帳號，亦未歸還支借款項，除交付17個NIKE官網帳號所取得之1,360元屬合法取得價金外，楊智凱詐得合計6萬9,640元款項，楊博凱始知受騙。
二、楊智凱於112年5月間，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，使用「Cinderella頂端」之暱稱，在通訊軟體微信群組「獅子娛樂團可禁字」刊登販售預付卡之訊息，王麒翔於112年5月10日晚間6時09分許上網瀏覽前揭訊息後與楊智凱達成以2萬1,000元購買30張台灣大哥大預付卡之合意；王麒翔於112年5月10日晚間6時53分許，匯款1萬500元至楊智凱名下國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶），復於112年5月10日晚間9時許，在新北市○○區○○○路00號前，交付現金1萬500元給楊智凱並取得預付卡30張，惟王麒翔發覺為無法使用之港澳地區預付卡，始知受騙，楊智凱因而詐得合計2萬1,000元款項。
三、案經楊博凱訴由臺北市政府警察局中正第二分局暨王麒翔訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本案所引用屬於傳聞證據之供述部分，被告楊智凱於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，檢察官、被告之辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據，審酌被告於原審審理時就供述證據之證據能力均表示沒有意見（見訴624號卷，第263至266頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本案所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告於原審審理固坦承在臉書網站刊登販售NIKE官網帳號之訊息，收取告訴人楊博凱支付之價金1萬4,000元，復以借款為由向告訴人楊博凱拿取5萬7,000元，以及告訴人王麒翔有匯款1萬500元至其國泰帳戶，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：我只給楊博凱17個帳號，因為剩下的帳號是林昱豪負責，我沒有詐欺，確實有做買賣；在微信群組刊登販售預付卡訊息的是林昱豪，由林昱豪與王麒翔聯繫，王麒翔匯入的1萬500元，我領出來轉交給林昱豪，我也沒有指示他人前往三重區正義南路69號向王麒翔收現金等語；辯護人則辯稱：不論被告最終無法全部履約之原因為何，至少可證被告在臉書刊登販售NIKE帳戶之廣告時，係有意願及能力交付若干帳號，並無詐欺之客觀犯行與主觀犯意；被告同意出售200個NIKE帳號給告訴人楊博凱，係因與被告合作之林昱豪確認帳號數量無虞，被告才會應允告訴人楊博凱，且被告使用自己中信帳戶收款，若為詐欺告訴人楊博凱，當不致於提供自身帳戶以供檢警輕易追查。其次，被告借款時已經表明一時周轉不靈，未向告訴人楊博凱施詐術，私人借貸本有一定風險，告訴人楊博凱評估後願意借款給素未謀面之被告，未陷於錯誤，不能因被告未如期還款，遽認被告有詐欺犯行。再者，被告信任林昱豪，始提供國泰帳戶給林昱豪收取預付卡定金，被告單純替友人提領款項，難認有共犯詐欺與洗錢犯行。蓋家人或親友基於親情、友誼，將自己開設之帳戶借予他方使用，並非罕見，不能據此認定被告可預見他人會將國泰帳戶用於收取網路詐欺犯罪贓款之用等語。經查：
㈠、被告於112年4月間，以暱稱「Whit Fair」（後更名為「Zeng
Xinya」）在臉書網站刊登販售NIKE官網帳號之訊息，告訴人楊博凱於112年4月14日凌晨3時許上網瀏覽前揭訊息後與被告聯繫，先以400元向被告購買5個NIKE官網帳號，被告依約交付5個NIKE官網帳號；迄112年4月14日上午7時22分，被告向告訴人楊博凱表示可以1萬5,000元出售190個NIKE官網帳號，告訴人楊博凱於112年4月15日中午12時19分許及下午1時29分許，各匯款7,000元、7,000元至中信帳戶；被告復以需要資金周轉為由，向告訴人楊博凱借款，告訴人楊博凱於112年4月15日下午2時許及112年4月16日下午3時許，各匯款1萬1,000元、4萬6,000元至中信帳戶，嗣被告僅交付17個NIKE官網帳號予告訴人楊博凱，且未歸還合計5萬7,000元借款，告訴人楊博凱因而提告詐欺等情，業據被告於原審113年9月12日準備程序時所不爭執（見訴624號卷，第157至158頁），復於原審113年11月21日審理供稱：確實是我向楊博凱借錢，楊博凱借我的錢都有拿到等語（見訴624號卷，第271頁），核與證人即告訴人楊博凱於警詢及偵訊證稱：112年4月14日3時許在臉書搜尋購買NIKE官網帳號，看到臉書暱稱「Whit Fair」有意願販售，「Zeng Xinya」說可以幫忙處理帳號問題，會提供門號及驗證碼，有這兩項才可以取得NIKE帳號，我便加LINE聯繫，「Zeng Xinya」原本叫「Whit
Fair」。分2筆7,000元匯款。匯款完成後對方先給我17個NIKE帳號，後續就以在忙等理由拖延。4月15日下午2時對方跟我借錢，並說隔天可以還款並交付剩餘NIKE帳號，我於4月15日下午匯款1萬1,000元。4月16日對方再次借款，我再匯款4萬6,000元，但對方事後均無回應，也沒有交付剩餘NIKE帳號。因為對方先前有給我NIKE帳號，並說要長期合作，我有信任對方，所以對方說公司需要資金周轉，且會用更優惠價格販賣帳號，我才願意借款等語相符（見偵34292號卷，第21頁、第123頁），且有中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料及交易往來明細、楊博凱相關之交易明細、存摺封面明細、被告臉書個人檔案連結、臺北市政府警察局士林分局後港派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、楊博凱庭呈「Zeng Xinya」之Messenger對話紀錄及與暱稱「wei wei」之LINE對話紀錄在卷可稽（見偵34292號卷，第39至43頁、第49至69頁、第125至145頁）。
㈡、告訴人楊博凱在「Zeng Xinya」臉書頁面詢問『請問可以代收台灣NIKE嗎』，「Zeng Xinya」回覆稱『可以』，並要告訴人楊博凱加入LINE聯繫，有楊博凱庭呈「Zeng Xinya」之Messenger對話紀錄在卷可憑（見偵34292卷，第125頁），顯見告訴人楊博凱洽談購買NIKE官網帳號之對象即為使用「Zeng
Xinya」帳號之人。證人即被告女友曾惟惠於偵訊證稱：暱稱「Zeng Xinya」是我辦給男朋友楊智凱使用的臉書帳號，112年4月份都是楊智凱在使用等語（見偵34292卷，第193至194頁），衡情，臉書帳號攸關個人隱私，曾惟惠應不致將申辦之臉書帳號交予他人使用，且被告於偵訊供稱僅有其與曾惟惠使用「Zeng Xinya」帳號（見偵34292卷，第160頁），則曾惟惠所稱「Zeng Xinya」帳號於112年4月間為被告使用乙節核屬可信，參以告訴人楊博凱歷次匯款之帳戶均為被告名下中信帳戶，益證被告為允諾告訴人楊博凱可販賣190個NIKE官網帳號之人無訛。
㈢、被告於112年4月14日上午7時22分稱「老闆不好意思方便和你商量嗎，今天可以替你收簡訊收到190封，80*190＝直接算整數15000這樣子比較漂亮」，告訴人楊博凱於112年4月14日下午1時54分稱「我先處理100就好了，可以嗎？我就都100、100處理，還是190都要給我，70×190＝13,300，這樣可？」，被告於112年4月14日下午2時04分稱「今天190好了，我比較好處理給你」，告訴人楊博凱於112年4月14日下午2時11分稱「啥時可開始街（應為接）？」；告訴人楊博凱於112年4月15日中午12時09分稱「我的200個啥時能接？」，被告於112年4月15日中午12時09分稱「處理你的190張」，告訴人楊博凱於112年4月15日中午12時18分稱「今天晚上跑190？」，有楊博凱庭呈與暱稱「wei wei」之LINE對話紀錄在卷可證（見偵34292卷，第137至139頁），依上開LINE對話內容可知，被告主動向告訴人楊博凱稱可以提供190個NIKE官網帳號，並報價1萬5,000元（原應為1萬5,200元），起初告訴人楊博凱並未立刻允諾，惟被告再一次表示當天可以提供190個NIKE官網帳號，告訴人楊博凱隨即詢問被告何時可以接收，堪認被告與告訴人楊博凱已就交易190個NIKE官網帳號達成協議，且告訴人楊博凱於112年4月15日中午12時18分亦是稱「今天晚上跑190？」，益徵告訴人楊博凱所認知購買之數量亦為190個，其於警詢證稱於112年4月15日中午以1萬4,000元向被告購買200個帳號等語，應屬記憶錯誤，尚難憑採。本件被告與告訴人楊博凱交易之NIKE官網帳號數量應為190個，總價為1萬5,000元，起訴書記載告訴人楊博凱以1萬4,000元購買200個帳號實有違誤，應予更正如事實欄一所載之金額與數量。
㈣、被告固辯稱係與林昱豪合作販售NIKE官網帳號，然觀諸楊博凱庭呈「Zeng Xinya」之Messenger對話紀錄及與暱稱「wei
wei」之LINE對話紀錄可知（見偵34292號卷，第144至145），告訴人楊博凱於112年4月21日下午2時09分詢問被告『假日有辦法搞定嗎？客戶一直煩』，被告未加回覆，直至112年5月22日，被告僅有向告訴人楊博凱表示『不好意思，我方便問一下嗎，你目前手頭上是都沒有資金了嗎，我的意思是說4-5千，就能馬上轉給你，就是需要你幫忙這幣（應是筆），因為被倒（應是盜）刷』，仍未回應告訴人楊博凱要求提供剩餘NIKE官網帳號之請求，亦未解釋給付遲延之原因，反而是謀求向告訴人楊博凱借款4,000元至5,000元；苟係林昱豪未依約交付其所負責之帳號，被告大可向告訴人楊博凱解釋遲未交付全數帳號之原因，以免遭告訴人楊博凱無端指責，然被告對此未置一詞，難認被告所持與林昱豪合作販售NIKE官網帳號之說詞屬實。況被告於原審113年5月15日審理供稱：我只是剛好那時候沒有那麼多NIKE帳號等語（見審訴536號卷，第97頁），已表明無法交付全數NIKE官網帳號之原因，足見其辯稱與林昱豪合作販售云云，應屬卸責之詞，難以採信。
㈤、使用通訊軟體微信暱稱「Cinderella頂端」之人，在微信群組「獅子娛樂團可禁字」刊登販售預付卡之訊息，告訴人王麒翔於112年5月10日晚間6時09分許上網瀏覽前揭訊息後與「Cinderella頂端」達成以2萬1,000元購買30張台灣大哥大預付卡之合意；告訴人王麒翔於112年5月10日晚間6時53分許，匯款1萬500元至「Cinderella頂端」指定之國泰帳戶內，復於112年5月10日晚間9時許，在新北市○○區○○○路00號，交付現金1萬500元給前往面交之男子，並取得預付卡30張，惟發覺該等預付卡為港澳地區預付卡而無法使用等情，業據被告於原審113年9月12日準備程序時所不爭執（見訴624號卷，第157至158頁），核與證人即告訴人王麒翔於警詢及偵訊證稱：我於112年5月10日晚間6時09分許在微信群組獅子娛樂團可禁字上看到拍賣預付卡，我正好有購買台灣大哥大、遠傳電信預付卡需求，便與賣家微信帳號「Cinderella頂端」私訊洽詢，30張預付卡共2萬1,000元，「Cinderella頂端」稱需先付1萬500元定金，我用無摺存款方式匯款至對方指定之國泰帳戶，然後與「Cinderella頂端」約定面交地新北市○○區○○○路00號，我於112年5月10日晚間9時許交付1萬500元給一名平頭業務員，回家後發現拿到的預付卡是港澳地區預付卡，聯繫「Cinderella頂端」均無回應等語相符（見偵37574卷，第9至11頁、第105頁），復有國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料及交易往來明細、路口監視器畫面截圖、王麒翔相關微信群組對話紀錄截圖、預付卡照片、交易明細、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局三重分局大同派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可參（見偵37574卷，第22至24頁、第25頁、第27至52頁）。
㈥、被告於偵訊供稱：林昱豪問我有沒有認識的廠商，他說客人想買網卡、黑莓卡，他說客人要付定金，問我能否幫他收頭款，來確定客人有無匯款。我記得他說跟客人報價2萬元，對方匯款後，林昱豪來找我，我把錢領出來給他，林昱豪再去找我介紹的廠商拿網卡。我收到匯款後隔天，銀行打來問這筆款項，說有人報警，我就問林昱豪，林昱豪說有跟對方完成交易，林昱豪說對方要買預付卡，拿到的是網卡，對方打電話給林昱豪，林昱豪在騎車沒有接到，後來林昱豪打電話給對方，對方說等太久已經報警，我因為林昱豪這樣說，我就跟林昱豪說請他身分證讓我拍照存證，我才能交代為何款項定金匯到我帳戶等語（見偵37574卷，第98至99頁），然告訴人王麒翔於112年5月10日晚間6時53分以自動櫃員機存入1萬500元至國泰帳戶後，該筆1萬500元連同帳戶內另筆2,500元合計1萬3,000元於同日晚間7時03分透過網銀轉帳至另一金融帳戶，備註欄註記『客人購買預付卡總費用』，對方戶名註記『楊智凱』，有國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料及交易往來明細在卷可稽（見偵37574卷，第22至24頁），顯見上揭1萬500元款項並非如被告所稱係其領出後交予林昱豪，而係被告自行轉帳至名下其餘金融帳戶，且註記轉帳用途為客人買預付卡，則被告上開所辯將國泰帳戶借予林昱豪做為收取客人購買網卡之定金乙節，難以採信。再者，苟如被告所辯林昱豪為與告訴人王麒翔進行交易之人，林昱豪當面向告訴人王麒翔收取全額現金即可，實無必要再向被告商借國泰帳戶做為供告訴人王麒翔匯款之用，且被告在告訴人王麒翔匯款至國泰帳戶後之處置方式，亦與其偵訊所辯係提領後交予林昱豪不符，益證被告辯稱將國泰帳戶交予林昱豪使用乙節，顯與事實不符。
㈦、使用微信帳號「Cinderella頂端」之人，向告訴人王麒翔告知國泰帳戶資訊後，復傳送手機門號0000000000之訊息，再向告訴人王麒翔表示會有「業務」前往與其面交，有王麒翔相關微信群組對話紀錄截圖在卷可按（見偵37574卷，第33頁至35頁），因告訴人王麒翔將在面交時給付尾款1萬500元，是就「Cinderella頂端」而言，該名「業務」能否順利與告訴人王麒翔見面攸關其能否收取尾款，「Cinderella頂端」所留聯絡資訊必是前往與告訴人王麒翔見面之人所使用手機門號；而「Cinderella頂端」所傳送之手機門號恰與被告偵訊時所留聯絡電話0000000000相符，有訊問筆錄在卷可考（見偵37574卷，第97頁），足證112年5月10日晚間9時許與告訴人王麒翔面交之人為被告無訛，否則「Cinderella頂端」應無使用被告之手機門號做為面交聯繫電話之必要。其次，依上揭國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料及交易往來明細可知，告訴人王麒翔存入現金之時間為112年5月10日晚間6時53分，被告轉帳1萬3,000元之時間為112年5月10日晚間7時03分，僅相隔10分鐘，顯見被告為使用微信「Cinderella頂端」與告訴人王麒翔對話之人，始能確切掌握交易過程，進而知悉告訴人王麒翔匯付定金之時間，並在短時間內將款項轉出。果「Cinderella頂端」另有其人，實無可能使用被告名下國泰帳戶收款，復使用被告之手機門號做為聯繫資訊，舉凡與交易有關重要資訊均指向被告，絕非巧合，被告係使用微信帳號「Cinderella頂端」刊登販售預付卡訊息之人，至為明確，其辯稱刊登訊息與聯繫告訴人王麒翔之人為林昱豪，顯難採信。
㈧、刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：㊀「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㊁「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照）。就事實欄一部分，告訴人楊博凱於112年6月2日下午3時11分、3時12分向被告稱「六月了，還是不處理嗎」、「給個說法吧」，於112年6月18日晚間10時47分向被告稱「不打算處理？！都不回復了？！」，於112年6月24日晚間10時32分向被告稱「直接不回復了？！」，有楊博凱庭呈與暱稱「wei wei」之LINE對話紀錄在卷可參（見偵34292卷，第145頁），本件係被告主動向告訴人楊博凱表示可販售190個NIKE官網帳號，然於買賣契約成立日（即112年4月14日）迄告訴人楊博凱最後催促被告給付剩餘NIKE官網帳號日（即112年6月24日）之長達2個月餘期間，被告僅交付17個NIKE官網帳號，履約數量不到雙方約定之1成，且在2個月餘期間內，未見被告向告訴人楊博凱解釋無法履約之原因，亦未見被告設法向其他上游賣家購得剩餘NIKE官網帳號以供交付，而被告在確知無法依約交付剩餘NIKE官網帳號後，應主動向告訴人楊博凱告知此事，並處理退款事宜，被告均未為之，反而不見踪跡，置身事外，足認被告於締約之初即知僅能販售17個NIKE官網帳號，就其餘173個NIKE官網帳號則根本無履約真意，僅打算收取告訴人楊博凱給付之價金，被告所為屬不純正履約詐欺至為明確。就事實欄二部分，被告明確知悉告訴人王麒翔欲購買之物為台灣大哥大預付卡，並非港澳地區預付卡，且在微信中允諾可出售台灣大哥大預付卡（見偵37574卷，第29頁），卻交付港澳地區預付卡給告訴人王麒翔，被告以無法在臺灣地區使用之港澳地區預付卡混充給付，嗣後避不見面，具有詐欺意圖至為灼然。
㈨、刑法第339條之詐欺取財罪以行為人有施用詐術之行為為構成要件，所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽表現，或依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知義務卻刻意不告知實情之謂。至交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易目的，依社會通念具體決定之。再衡諸常情，一般人於決定是否借款與他人時，會將借款人之財務狀況、日後之還款能力列為重要考慮因素，若借款人傳遞與事實不符合之資訊使人誤認其具有相當之還款能力，或隱匿有關還款能力之重要資訊而不告知，使借款人欠缺研判之重要決定依據，即屬施用詐術。被告於112年4月15日下午1時44分向告訴人楊博凱稱「我直接在跟你暫時介11000」、「直接3萬給你整數」、「當作我的心意」、「5千當作紅包我在多送你50隻門號」、「免費」，告訴人楊博凱詢問被告「啥意思」，被告向告訴人楊博凱解釋稱「意思就是我在跟你借11000」、「等於總金額不是25000」、「那我給你整數3萬」、「5千當作紅包錢」、「會還你」、「我會轉3萬給你」，有楊博凱庭呈與暱稱「wei wei」之LINE對話紀錄在卷可查（見偵34292卷，第141頁），是被告在向告訴人楊博凱借款1萬1,000元時，除表示將依約歸還借款外，尚會額外給付5,000元及贈送50組帳號給告訴人楊博凱做為答謝，然被告根本未償還款項，遑論再額外給付5,000元給告訴人楊博凱，堪認被告所傳遞之訊息足使告訴人楊博凱誤認可藉由借款乙事獲利，致告訴人楊博凱做出錯誤之決定，核屬施用詐術無訛。另告訴人楊博凱於112年4月18日下午4時40分稱「阿我的款項，處理了嗎？！」，於112年4月20日晚間10時25分稱「款項跟接碼，都還沒弄阿」（見偵34292卷，第144頁），顯見被告是持儘速歸還之說詞向告訴人楊博凱借款，告訴人楊博凱始會在112年4月16日匯款4萬6,000元不久，詢問被告何時可歸還款項；參以告訴人楊博凱先前與被告素不相識，兩人亦不具商業往來，其應是基於被告起初依約交付5個NIKE官網帳號乙事而認被告頗具信用，且在支借第1筆款項給被告時，被告大方允諾額外給付5,000元及50組帳號，判定被告係一時需錢孔急，無借款不還之意，方才借給被告多達數萬元款項，然被告於款項到手後，相應不理，足認被告自始欠缺還款意願，係營造出具還款意願與能力之假象，使告訴人楊博凱陷於錯誤而匯款4萬6,000元。
㈩、綜上，本件事證明確，被告所執辯詞均無可採，其犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠、核被告就事實欄一部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告於112年4月14日至同年4月16日，先後向告訴人楊博凱佯稱可販售NIKE官網帳號及需資金周轉，使告訴人楊博凱陷於錯誤而多次匯款，係侵害同一被害法益，數行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，應僅論以一罪。核被告就事實欄二部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡、就事實欄一部分，起訴書固認被告係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，然刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重事由，立法理由敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由」，是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件；行為人雖透過網際網路或其他媒體而與他人取得連繫，倘未利用上開傳播方式向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。被告雖在臉書網站刊登販售NIKE官網帳號之訊息，然其未表明販售之具體數量，已難認被告是以不實網路訊息誘騙民眾與其接洽，且最初告訴人楊博凱與被告洽談購買時，被告確有給付告訴人楊博凱5個NIKE官網帳號，係在與告訴人楊博凱完成第一筆交易後，方在LINE中佯稱可出售190個NIKE官網帳號，其對告訴人楊博凱施用詐術並非以網際網路對公眾散布而為。另被告是在後續對談中始向告訴人楊博凱佯稱有資金周轉需求，以此為由借款，與刊登販售帳號之訊息無關，當無從以第339條之4第1項第3款之罪相繩。從而，起訴書所指被告所犯法條部分尚有未合，然基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢、被告所為詐欺取財犯行、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、沒收：
㈠、就事實欄一部分，190個NIKE官網帳號總價為1萬5,200元，被告表示以1萬5,000元做為總價，告訴人楊博凱已匯款1萬4,000元，尚短少1,000元款項未付，故中信帳戶實際取得告訴人楊博凱匯入之價金為1萬4,000元。而就告訴人楊博凱尚未給付之1,000元，被告尚未取得，當非犯罪所得，至被告依約交付17個NIKE帳號所收取之款項1,360元【計算式：NIKE帳號單價80元×17個＝1,360元】屬於依約給付商品所得對價，難認屬犯罪所得，不在沒收範圍，故被告就販售NIKE官網帳號之犯罪所得應為1萬2,640元【計算式：1萬4,000元－1,360元＝1萬2,640元】。前揭1萬2,640元與以借款名義詐得之5萬7,000元【合計6萬9,640元】俱屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。
㈡、現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號判決意旨參照）。就事實欄二部分，被告詐得之款項為2萬1,000元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。原判決就事實欄二部分沒收之財物為1萬500元，低於本院認定之數額，然依上開說明，原判決關於沒收部分既然有誤，為達到徹底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之目的，仍應由本院就經正確認定之犯罪所得予以沒收，無不利益變更禁止原則之適用。
五、原判決應予撤銷之理由：
㈠、原審認被告所為事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴就事實欄一部分，被告雖在臉書網站刊登販售NIKE官網帳號之訊息，然告訴人楊博凱起初透過網路與被告洽談購買帳號時，被告確實依約給付告訴人楊博凱5個NIKE官網帳號，嗣被告與告訴人楊博凱方達成交易190個NIKE官網帳號之合意，故被告佯稱可販售190個NIKE官網帳號、向告訴人楊博凱借款均與透過網際網路對公眾散布詐欺訊息無關，原判決論以刑法第339條之4第1項第3款之罪，容有未恰。⑵就事實欄一部分，被告佯稱販售之NIKE官網帳號數量為190個而非200個，價額為1萬5,000元而非1萬4,000元，原判決未更正起訴書關於數量與價格之錯誤記載，尚有違誤。⑶就事實欄一部分，被告依約交付17個NIKE官網帳號所收取之款項並非犯罪所得，應自1萬4,000元內予以扣除，原判決未加區分而宣告沒收1萬4,000元，顯有未恰。⑷判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院113年度台上字第1075號判決意旨參照）。原判決就事實欄二部分既認為被告所持出借國泰帳戶給林昱豪之說詞已有疑問（見原判決第7頁第9行），卻又謂被告未提出任何資料足以佐證其係因信任林昱豪借用帳戶之原因無涉及不法方出借帳戶（見原判決第7頁第12至13行），顯然對於被告是否提供國泰帳戶給林昱豪使用乙節，前後論述齟齬。⑸被告為使用微信帳號「Cinderella頂端」刊登販售預付卡訊息之人，且被告係以國泰帳戶做為收取告訴人王麒翔匯付定金之用，並非將國泰帳戶提供他人做為詐欺與洗錢工具，原判決就此部分之事實認定存有違誤。從而，被告否認犯罪提起本件上訴，固屬無據，然原判決既存有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告正值壯年，本應以正途賺取財物，竟不思尊重他人財產權，施用詐術騙取他人財物，侵害告訴人楊博凱、王麒翔之財產法益，使渠等蒙受財產損失，危害社會交易秩序，所為漠視法令，應予非難，且被告犯罪後未能坦承犯行，亦未與2位告訴人達成和解或調解，賠償渠等損失，難認犯後態度良好；兼衡被告有詐欺、竊盜、販賣毒品等前案紀錄（見本院卷，第35至44頁所附法院前案紀錄表），素行非佳、高職畢業之智識程度、原審審理所陳家庭與經濟狀況（見訴624號卷，第275頁）、詐欺犯罪所得款項非微等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算標準。
六、被告經合法傳喚，於本院審理期日，無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分被告不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。