臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6054號上 訴 人即 被 告 楊喬任000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴緝字第20、26號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴冠安（業經原審法院判決）於民國110年10月17日上午8時許，因遭莊政宏誤會其係流鶯而上前搭訕，乃以通訊軟體LINE聯繫當時的男友楊喬任。楊喬任遂與張皓喆、曾○峻（曾○峻行為時為少年，因檢察官未移送少年法庭即向原審法院起訴，業經原審法院判決不受理）前往新竹市○區○○路0段000號（即新竹火車站前）附近，於同日上午8時15分許，賴冠安再以通訊軟體LINE將莊政宏約至上址，楊喬任、張皓喆共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴行為而下手實施之犯意聯絡，賴冠安、曾○峻共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴行為而在場助勢行為之犯意聯絡，由賴冠安及曾○峻在場助勢，楊喬任與張皓喆，分別持客觀上足供兇器使用之高爾夫球桿及鐵條毆打莊政宏，致莊政宏受有左側腕部挫傷、左側大腿挫傷及左側膝部挫傷等傷害（傷害部分，業經莊政宏於偵查中撤回告訴），張皓喆接續上揭行為，於密切接近之時間內，基於恐嚇之犯意，自其機車內取出玩具槍1把（無殺傷力）指向莊政宏，使莊政宏心生畏懼，致生危害於莊政宏生命、身體之安全。嗣因莊政宏報警處理，經警調閱監視器始循線查悉上情，並扣得高爾夫球桿1支、鐵條1支及玩具槍（含BB彈6顆）1把。
二、案經莊政宏訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件被告楊喬任（下稱被告）不服原審判決提起上訴，因其經合法傳喚，無正當理由於本院準備及審理程序均未到庭，未表明僅就其中一部分上訴，應視為全部上訴，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理及具狀上訴均自白不諱（原審訴緝20卷第68、71-82頁、本院卷第19頁），核與證人即告訴人莊政宏、證人即同案被告賴冠安、曾○峻於偵查中證述、同案被告張皓喆於偵查中及原審審理時供述相符（偵卷第4-6、20-23、26-27、77、80-82、84、146-148頁，原審112年度原訴字第16號卷㈠第85-92、412-422頁、原審訴緝20卷第47-51頁），並經臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗現場監視錄影屬實，有檢察官勘驗筆錄存卷足憑（偵卷第164-167頁反面），且有（張皓喆）新竹市警察局第二分局東門派出所110年10月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、（楊喬任）新竹市警察局第二分局東門派出所110年10月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面截圖、賴冠安持用手機內LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、扣案物照片、南門綜合醫院110年10月17日乙種診斷證明書在卷可稽（偵卷第33-41、44-46、161-163頁），復有扣案之鐵條、高爾夫球桿各1支、玩具槍（含BB彈6顆）1把可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意
圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。㈡按刑法第150條之犯罪構成要件須聚集三人以上，為聚合犯之
性質，本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院111年度台上字第3231號刑事判決意旨參照）。查被告與同案被告張皓喆就下手實施強暴犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟因刑法第150條第1項條文已有「聚集3人以上」之要件，主文之記載即無加列「共同」之必要。至另案被告賴冠安、曾○峻係在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢者，與下手實施之本案被告、同案被告張皓喆，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定。公訴意旨認被告與另案被告賴冠安、曾○峻之間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，尚有未洽。又楊喬任、張皓喆並未與少年曾○峻就下手實施強暴犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，自不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」之加重要件加重其刑，併予敘明。
㈢按刑法第150條第2項規定乃相對加重條件，法院對於行為人
所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權限，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本案案發時，被告夥同同案被告張皓喆在人車往來密集之火車站附近，分別持客觀上足供兇器使用之高爾夫球桿、鐵條追逐、毆打手無寸鐵之告訴人成傷，依其所為之行為態樣與強度，顯已因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，客觀上對於公眾安全之危害程度，亦因其攜帶兇器而有顯著之提升、擴大。從而，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等情節綜合考量後，認加重前之法定刑尚不足以評價被告之犯行，確有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑必要，爰依法加重其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。
㈡原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，並審酌被告遇事
不思以理性解決，竟在公共場所聚眾下手實施強暴，以暴力之不當手段解決其與告訴人間之糾紛，且被告毆打告訴人之情節非輕，自旁人觀點觀之，顯然造成恐懼不安，對社會治安產生影響，應值譴責，惟考量被告之犯罪動機、參與程度，及於原審審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月；並就沒收部分，敘明：扣案之高爾夫球桿1支為被告所有，扣案之鐵條1支及玩具槍（含BB彈6顆）1把為另案被告張皓喆所有，均係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項諭知沒收等旨。經核原審認事用法均無違誤，且已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，量刑及沒收之諭知均無不當或違法。
㈢被告上訴意旨以：被告認為原審判決過重，被告對於所犯錯
誤行為均坦承犯罪，絕無任何辯解；而本案告訴人雖就其所受傷害不提出告訴，但被告本欲藉上訴之司法程序與之和解，被告願意支付合理之賠償。另被告離婚，育有4名未成年子女，均由被告扶養，家中經濟並不寬裕，若入監服刑對家中影響甚鉅，請給予被告一次機會。又被告學歷不高、年輕氣盛、思慮欠周才造成此次錯誤行為，如今悔不當初，想爭取較低刑期，可以早日回歸家庭、照顧子女、孝順父母、工作養家，請求給予較低刑期等語。
㈣惟原審業已考量被告之犯罪情節、犯後態度與家庭經濟狀況
，本院審酌原審所量處之刑度，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，而無量刑過重可言。再者，本件於原審判決後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、本件被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，有送達證書、戶役政資訊網站查詢資料、法院出入監紀錄表、法院通緝紀錄表、法院在監在押簡列表及本院刑事報到單、審理程序筆錄等件在卷足憑（本院卷第75-77、85、91、9
5、99、103-105、107-114、119-123頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄒茂瑜、吳柏萱提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。