臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6057號上 訴 人即 被 告 汪宸漢指定辯護人 蔡承恩律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第493號，中華民國114年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第1428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、汪宸漢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品；而4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：
㈠汪宸漢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年
8月18日3時39分至3時48分許，持用不詳之行動電話內通訊軟體WeChat（即微信），與洪宇澤（已於114年4月7日死亡）達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，汪宸漢於113年8月18日3時48分許，在新北市○○區○○路00號前，交付0.5公克之甲基安非他命予洪宇澤，洪宇澤則匯款新臺幣（下同）500元至汪宸漢之台新國際商業銀行、帳號00000000000000號帳戶內以完成交易。
㈡汪宸漢意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年10月
13日9時至10時許，持用不詳之行動電話內通訊軟體WeChat，與洪宇澤達成買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包，二種毒品咖啡包並未混合）9包之合意，汪宸漢於113年10月13日10時許，在新北市○○區○○路0段00巷16樓內，交付毒品咖啡包9包予洪宇澤，並向洪宇澤收取價金1,350元後完成交易。
㈢汪宸漢於113年12月8日晚間某時，在新北市○○區○○路0段00號
附近，自WeChat暱稱「可憐蟲」之年籍不詳之人處，取得第二級毒品甲基安非他命2包（重量不詳）而持有之，後遂萌生販賣之意圖，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，聯繫他人告知欲出貨之事宜，伺機販賣予不特定人以牟利，惟未及賣出，即於113年12月9日13時14分許，經警持法院核發之113年度聲搜字第4097號搜索票，在新北市○○區○○路0段00號3樓C11包廂執行拘提及進行附帶搜索，當場扣得附表二編號2之甲基安非他命2包（驗餘淨重1.70公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。
二、又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。
三、從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
四、關於本案檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述，上訴人即被告汪宸漢於原審並未爭執證據能力（見原審卷第88至89頁），復於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審理時逐項提示，檢察官均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
五、另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於犯罪事實一㈠、㈡所載時地，分別販賣第二、三級毒品
予洪宇澤牟利；及於犯罪事實一㈢所載時地，意圖販賣而持有第二級毒品等事實：
⒈業經證人洪宇澤於警詢、偵訊中具結證述明確（見新北檢1
14年度偵字第1428號卷《下稱偵1428卷》二第17至18頁，偵1428卷一第17至21、24至26、72至76頁）。
⒉並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊蒐證照片
：洪宇澤與暱稱「（小狗圖案）」即被告之Wechat對話紀錄擷圖、交易成功擷圖、扣案物照片（見偵1428卷一第8至10頁）；113年8月18日監視器畫面（見偵1428卷一第63至66頁）；汪宸漢與暱稱「可憐蟲」間Wechat對話紀錄擷圖（見偵1428卷二第16頁正反面）；擷取報告-被告與暱稱「可憐蟲」之交談即時訊息（見偵1428卷二第83至92頁）；被告之帳戶資料及交易明細（見偵1428卷一第56至57頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人洪宇澤）（見偵1428卷一第27至32頁）；臺灣新北地方法院搜索票（113聲搜2872號，受搜索人洪宇澤）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（113年9月3日、113年10月16日）、扣押物品收據、勘察採證同意書（見偵1428卷一第38至45頁）；臺灣新北地方法院搜索票（113聲搜4097號，受搜索人汪宸漢）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、證物照片（偵1428卷一第46至50頁）；毒品初步鑑驗報告書（汪宸漢）（見偵1428卷一第54至56頁）；交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號、00000000號）（洪宇澤）（見偵1428卷一第61至62頁）；內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（汪宸漢）（見偵1428卷一第86頁正反面）；臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第513號鑑定書（汪宸漢）（見偵1428卷二第71頁）；交通部民用航空局航空醫務中心113年12月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（汪宸漢）（見偵1428卷二第72頁）附卷可稽。此部分之事實，應堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院112年度台上字第1693號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖。
經查：查被告於犯罪事實一㈠、㈡所示之販賣第二、三級毒品予洪宇澤，各向洪宇澤收取金錢並交付第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包，而對被告而言應極具風險性，其與洪宇澤間復無深刻交情或其他密切關係，僅係網路上交談進而進行交易，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪予認定。
㈢另據被告於偵訊及原審均自白認罪（見偵1428卷一第80至82
頁，原審卷第66、92頁），是認被告之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上，本案事證明確，被告為上開犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠被告為犯罪事實一㈠犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告為犯罪事實一㈡犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告為犯罪事實一㈢犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、地點
並非密接，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於偵訊、原審均自白本案3罪之犯行（見偵1428卷一第80至82頁，原審卷第66、92頁），雖經本院合法傳喚未到庭，惟觀諸上訴狀內容（見本院卷第25頁），被告並未否認本案3犯行，本院為被告最有利之認定，認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之「偵查、歷次審理中均自白」之要件。從而，被告所犯本案3罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡另查，本案並無「因被告汪宸漢供述毒品來源，而查獲其他
正犯或共犯」等情，有臺灣新北地方檢察署114年12月31日函、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年12月26日函在卷可查（見本院卷第47至49頁），自不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定，併此敘明。
四、本案不適用刑法第59條規定㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始
得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
㈡經查：被告販賣第二、三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒
品，嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，且依被告販賣毒品之數量為、金額及查扣如附表二所示之毒品數量等犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，均認無情堪憫恕之情形，且依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，是被告所犯本案3罪，均自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此說明。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告為上開犯行，共3罪，均事證明確：㈠適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第5條第2項、第
17條第2項、第18條第1項前段，刑法第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定。
㈡並審酌被告明知販賣第二級毒品、第三級毒品均為違法行為
，猶鋌而走險，而販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品咖啡包，並意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟考量被告犯罪始終坦承販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「原判決主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑6年。
㈢另說明沒收部分：⑴扣案如附表二編號2所示之第二級毒品甲
基安非他命2包（驗餘淨重共計1.70公克）及外包裝袋（不含取樣鑑驗部分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。⑵被告為犯罪事實一㈠、㈡之販毒犯行，各得款500元、1,350元，均為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案如附表二編號3至8所示之物，或非被告犯罪所用之物、或與本案無關連性，均不予宣告沒收之。而扣案如附表二編號1所示之物，宜由檢察官另為適當之處置。
㈣經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57
條各款所列情狀，量刑之宣告及定應執行刑亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決應予維持。
二、被告上訴指摘原審量刑過重乙節。惟查：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡查，被告意圖營利而販賣第二、三級毒品，意圖販賣而持有
第二級毒品等犯行，均應予責難；又被告於偵查、歷次審判中均坦認犯行；參以販賣第二級毒品罪之法定刑範圍為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；販賣第三級毒品罪之法定刑範圍為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑範圍為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，原判決量處如附表一編號1至3之有期徒刑5年2月、3年7月、2年6月，皆係各罪趨近法定最低刑度，被告上訴指摘判決過重，均無理由，應予駁回。
肆、本案115年3月5日審判程序傳票，於115年1月22日送達至被告上開2住所，均因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所、三重分局厚德派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書2份在卷可參（見本院卷第73、75頁），是其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】編號 犯罪事實 原 判 決 主 文 1 犯罪事實一㈠部分 汪宸漢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡部分 汪宸漢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一㈢部分 汪宸漢意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計壹點柒公克）均沒收銷燬之。【附表二】編號 物品名稱 數量 鑑驗結果 鑑定書及出處 1 透明黏稠液體 （編號6） 1瓶 檢出微量第二級毒品異丙帕酯成分（驗餘淨重l8.61公克） 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（見偵1428卷一第86頁正反面） 2 白色透明晶體 2包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計1.70公克） 臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第513號鑑定書（見偵1428卷二第71頁） 3 菸彈 1個 經乙醇沖洗，檢出第二級毒品異丙帕酯成分 交通部民用航空局航空醫務中心113年12月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵1428卷二第72頁） 4 透明黏稠液體 （編號1至3） 3瓶 未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（見偵1428卷一第86頁正反面） 5 黃色黏稠液體 （編號4、5、7、8） 4瓶 未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局114年4月8日刑理字第1146041633號鑑定書（見偵1428卷一第86頁正反面） 6 香精 8瓶 7 毒品吸食器 1組 8 蘋果廠牌Iphone11 Pro行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支