臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6066號上 訴 人即 被 告 戴嘉祐指定辯護人 陳姵璇律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第152號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第3121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戴嘉祐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戴嘉祐明知依托咪酯於民國113年8月5日經行政院列為第三級毒品（復於113年11月27日改列為第二級毒品）不得販賣，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月18日凌晨零時許，於其基隆市○○區○○路000巷0弄00○0號住處，以每顆（容量約1.5毫升）新臺幣（下同）1600元之價格，販賣1顆含有依托咪酯成分之菸彈予陳炤杅，而得款1600元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，故其所為關於毒品來源指證之憑信性，顯較一般證人之陳述為薄弱，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其可信性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。又所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院109年度台上字第3492號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述及證人陳炤杅、陳韋汝於警詢、偵訊之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我於113年9月18日凌晨零時許，在基隆的住處將1顆依托咪酯煙彈交給陳炤杅，這顆煙彈是我和陳炤杅一起合購的等語（本院卷第48頁）。經查：
㈠觀諸本件公訴意旨所援引之證據資料，首為主張係購毒之人即證人陳炤杅之證述，其歷次證詞分述如下：
⒈113年12月10日第1次警詢時證稱：我於113年9至10月間是向
綽號「小傑」的人購買依托咪酯煙彈；我從同年11月初開始向被告購買依托咪酯煙彈，因為我之前有看過被告發的販售毒品的限時動態，所以我就找他購買，從11月以來我大概向被告購買有幾十次，最近一次是113年12月9日晚上8至9時，被告騎機車來我住處樓下，拿1顆依托咪酯煙彈賣我1,700元，後來那顆就被警方查扣等語（他1689卷一第25頁）。
⒉於114年1月2日第2次警詢時證稱：我從11月中旬起向林志燁
拿取依托咪酯煙彈，每次交易方式都是林志燁開紅色的汽車前來送煙彈，直到12月9日都有陸陸續拿，我都是透過陳韋汝使用TELEGRAM來聯繫林志燁；我在1次警詢時不是故意要亂說被告，我是有原因的，因為林志燁這個人對我們有威脅性，如果讓他知道的話，我不知道他會對我做出甚麼事情，所以被查獲當天就是第1次警詢時我不知道該怎麼說毒品來源，才會說被告等語（他1689卷二第304、305頁）。
⒊於原審審理時證稱：我持有的依托咪酯煙彈是向林志燁購買
，並沒有向其他人購買，被告曾免費給我1次，我在警詢時說是向被告購買煙彈，是因為當時我被警察查獲時突然想到被告，就說是向被告購買，但是根本沒有被告的事等語（原審卷第105、106頁）。
⒋證人陳炤杅雖於114年1月2日偵訊時證稱：「（問：你是否認
識戴嘉祐？）認識」、「（問：戴嘉祐說在113年9月18日凌晨在他住處，賣1顆1.5毫升的依托咪酯煙彈給你，是否如此？）應該是有，但時間過得比較久，有點忘記了」等語（他1689卷二第349頁）。然檢視證人陳炤杅於警詢及原審之證述，於第1次警詢時證稱自113年11月中旬起向被告購買依托咪酯煙彈乙事，未曾證述有於113年9月18日向被告購毒之事；而於第2次警詢時改稱係於113年11月中旬起向案外人林志燁購買依托咪酯煙彈，並解釋係因畏懼案外人林志燁的報復始於警詢時指述被告販賣依托咪酯煙彈，並沒有向被告購買毒品等語，證人陳炤杅前後證述不一，顯有瑕疵。是檢察官於偵訊時突以證人陳炤杅未曾證述之「113年9月18日」販毒乙事加以訊問，而證人陳炤杅則答以「應該是有」、「有點忘記了」等不確定之語，則證人陳炤杅之證述既有上開前後不一之情形，且無其他補強證據可資佐證，證人陳炤杅於偵訊時所為不利被告之證述，是否屬實，即有可疑，自難以該有瑕疵之證詞遽為不利被告之認定。
㈡再觀察證人陳韋汝之歷次證述：
⒈於113年12月10日第1次警詢時證稱：陳炤杅的煙彈來源是被
告、林琮皓及顏竩珉，因為我們都是朋友，他們之前都有跟我直接說過他們有在販賣毒品煙彈等語（他1689卷一第43頁）。
⒉於113年12月10日第2次警詢時證稱：陳炤杅於113年11月中旬
，向被告購買依托咪酯煙彈，由被告騎他的機車過來我家樓下和陳炤杅交易，陳炤杅是以1500元購買1顆依托咪酯電子煙彈等語（他1689卷一第54頁）。
⒊於114年1月2日第3次警詢證稱：警方於113年12月10日查獲我
持有之依托咪酯煙彈是向林志燁買的，不是向被告買的，我使用的通訊軟體TELEGRAM的好友暱稱「Loki」是林志燁，我在第1次、第2次警詢會供稱向被告買的，是因為案外人林志燁有幫派身分，我害怕林志燁會報復我跟陳炤杅等語（他1689卷二第336頁）。
⒋於原審審理時證稱：我沒有看過被告與陳炤杅交易過毒品，
我於警詢時稱陳炤杅的毒品來源是被告，因當時被林志燁恐嚇，林志燁說如果被抓到供出他來的，林志燁可能會對我和陳炤杅做一些事情之類的話，陳炤杅就叫我講是被告賣的，因為陳炤杅說被告原本就有卡一條跟煙彈有關的案子等語（原審卷第59至64頁）。⒌據上，證人陳韋汝雖於第1次及第2次警詢時證述被告曾於113
年11月中旬某日，販賣依托咪酯煙彈給證人陳炤杅，但未曾證述被告另於本案之113年9月18日販賣毒品給證人陳炤杅。
且於第3次警詢及原審審理時亦改稱係案外人林志燁販賣依托咪酯煙彈給陳炤杅，並解釋係因畏懼案外人林志燁的報復始於警詢時指述被告販賣依托咪酯煙彈，證人陳韋汝之證述即有前後不一之情形，顯有瑕疵，且卷內亦無相關補強證據可資佐證，無從依證人陳韋汝於警詢時之有瑕疵之證述而為不利被告之認定。㈢綜上所述，證人陳炤杅、陳韋汝於警詢及偵訊之證述顯有前
揭前後不一之情形，均有重大瑕疵，且卷內並無相關監聽譯文、匯款資料等補強證據可資佐證，亦無購毒者當場毒品交易之情況證據可憑，而卷內其餘證據資料，亦不適於作為被告是否販毒之補強證據，是依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之販賣第三級毒品依托咪酯煙彈犯行，依據前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、撤銷原判決之理由：原審未能詳查，遽認證人陳炤杅之有重大瑕疵之證述為可採，推認被告所辯不可採，而忽略本案舉證尚未充分，進而以被告於警詢及偵查之供述，認定被告成立販賣第三級毒品罪，顯有違無罪推定原則，被告上訴主張並無販賣第三級毒品犯行，為有理由，本院應予撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 林龍輝法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 3 月 25 日