臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6086號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李柏政指定辯護人 官朝永律師(義務辯護)上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴緝字第760號，中華民國114年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第9138、11318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告李柏政明示就原判決關於被告有罪部分之量刑提起上訴(本院卷第64-65、114頁)，本院針對此部分僅就原審判決量刑妥適與否進行審理；檢察官另對原審判決關於被告被訴販賣第三級毒品罪嫌諭知無罪部分上訴，此部分審理範圍則為全部。
貳、量刑上訴部分
一、被告上訴意旨略以：被告於偵查、歷次審判中對犯罪事實坦承不諱，足見犯後態度良好，請從輕量刑。又被告有供出毒品來源即綽號「阿祖」之人，請函詢有無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯。本案販賣未遂之毒品咖啡包20包及在被告住處扣得之毒品咖啡包120包，均未流入市面，被告本案所為並未造成社會實際上之危害，在本案偵審程序中更就犯罪事實均坦承不諱，且被告年紀才30歲而已，尚有多年之未來要好好打拚，經此偵審程序，業已深知悔悟，倘以法定最低刑度處斷，仍有情輕法重之憾，請依刑法第59條之規定，酌減被告之刑等語。
二、刑之減輕事由：㈠被告已著手為販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡被告就販賣第三級毒品未遂罪，於偵查中、原審及本院審理
時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢被告雖供稱其販賣毒品來源為「阿祖」，然本案目前並未因
被告之供述查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣士林地方檢察署民國114年1月8日士檢迺道112偵11318字第00000000000號函、臺北市政府警察局大同分局114年2月10日北市警同分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告（原審訴緝卷第13
7、145-147頁）附卷可稽，故本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。觀諸被告所犯販賣第三級毒品之數量為20包，金額為新臺幣1萬5,000元，其販賣毒品之數量、金額非少，雖尚未流入市面即為警查獲而未遂，衡其犯罪情節，對社會治安造成之潛在危害仍屬不輕，實不宜輕縱。又原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，是原審未依刑法第59條予以減刑，並無違誤，是被告上訴請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，仍無足採。
三、本院之判斷：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，
於量刑時依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品未遂，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該；惟念其尚知坦認犯行，仍有悔意，兼衡其所販賣毒品之數量、其前案素行（參法院前案紀錄表)，及其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（原審訴緝字卷第173-174頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
參、無罪上訴部分
一、本案經本院審理結果，認原判決就被告被訴販賣第三級毒品罪嫌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載此部分之理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以：被告毒品來源上游「阿祖」於112年3月初某日，將毒品咖啡包200包（含有第三級毒品氯甲基卡西酮）、第三級毒品愷他命5公克，包裝妥善後丟包在新北市汐止區汐碇路之不詳地點，復以手機之通訊軟體Telegram通知被告，被告遂依指示取回上開毒品而保管，等待「阿祖」指示販賣。「阿祖」於112年3月間某日，以手機通知被告將毒品咖啡包60包丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡供購毒買家取貨，並表示業與買家約定付款方式，此次不用收款等情，被告遂依指示，自上開毒品咖啡包200包取出60包，丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡，嗣購毒買家於不詳時間取貨。由被告自承由前手取得咖啡包200包，扣除面交喬裝買家之員警所交易毒品咖啡包20包(經化驗結果為第三級毒品氯甲基卡西酮)及搜索扣得毒品咖啡包120包（經化驗結果為第三級毒品氯甲基卡西酮），所剩餘數量60包與丟包交貨之數量相符，足徵被告以丟包所交付不詳買家，確為由上游「阿祖」所取得之200包中之60包，而扣得剩餘毒品經檢驗結果，為內容物為相同之第三級毒品。則此部分除被告自白與毒品扣案數量及檢驗報告結果相符，又有李柏政所持用手機之Telegram帳號及訊息翻拍照片9張可供佐證，並非僅有被告自白，而無其他事證佐證。惟原審逕認定被告自「阿祖」處是否確實有取得毒品咖啡包60包，且該等毒品咖啡包所含毒品成分是否確實為第三級毒品氯甲基卡西酮，判決被告無罪，自難認為適法妥當等語。
三、本院之判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
㈡訊據被告固供稱於112年3月初某日，自姓名年籍不詳綽號「
阿祖」處取得毒品咖啡包200包，「阿祖」於112年3月間某日，以手機通知被告，將其中60包丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡供購毒買家取貨，並表示其業與買家約定付款方式，此次不用收款等情，被告遂依指示，自該等毒品咖啡包200包取出60包，丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡等情，惟辯稱：我不知道「阿祖」與購毒買家約定之確切交易時間、地點、金額及該等毒品咖啡包是否有遭成功取走等語（原審訴緝卷第100-101頁、本院卷第122頁）。是此部分僅有被告之單一自白，並無其他證據足資補強其真實性，揆諸上開說明，自難以被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。上訴意旨雖以被告所持用手機之Telegram帳號及訊息翻拍照片9張可供佐證(本院卷第97-101頁)，然觀諸上開訊息內容，係指被告以Telegram通訊軟體於112年3月28日指示同案被告李侑霖拿取毒品送交買家及收款，僅能證明前述被告犯販賣第三級毒品未遂罪部分之事實，尚不足為被告上開自白之補強證據，檢察官上開所指，並不足採。
㈢再者，被告上開自白所稱之毒品咖啡包60包並未扣案，其內
容物為何，尚屬不明，則被告上開自白所稱之毒品咖啡包60包是否確實含有毒品成分，即非無疑。是縱被告與喬裝員警之買家所交易之毒品咖啡包20包及查扣之毒品咖啡包120包(下合稱本案毒品咖啡包)，經檢驗結果為第三級毒品氯甲基卡西酮，然被告上開自白所稱之毒品咖啡包60包，是否與本案毒品咖啡包成分相同，亦非無疑，則上訴意旨所稱被告自承由「阿祖」處取得200包，扣除本案毒品咖啡包之包數(20包+120包=140包)，所餘包數60包與丟包交貨之數量相符等情，此部分仍僅有被告之供述，並無其他補強證據可佐，本案自不得單憑無補強證據之被告自白，而為被告不利之認定。又被告所述其係依「阿祖」指示將毒品咖啡包60包丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡，惟其交易對象、交易方式及不詳買家是否確實有取貨並支付對價因而既遂等情，均屬不明，自難逕認被告確有販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
㈣綜上所述，公訴人所指出之證明方法，除被告之自白外，尚
未能提出其他補強證據證明被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品罪嫌，被告之犯行既不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審於審理後，認檢察官所舉事證，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行，是依無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，而對被告為無罪諭知，核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官錢義達提起上訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣士林地方法院刑事判決113年度訴緝字第760號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李柏政義務辯護人 詹以勤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9138號、112年度偵字第11318號），本院判決如下：
主 文李柏政共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之如附表編號1、2、4、5、10所示之物均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實李柏政與真實姓名年籍不詳、綽號「阿祖」之男子（無證據顯示為未成年人），共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由「阿祖」在社群網站Twitter（下稱Twitter）刊登暗示販賣毒品訊息及以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）與買家聯絡，李柏政負責將自「阿祖」處取得之愷他命、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包送交買家及收款。「阿祖」先於民國112年3月初某日，將第三級毒品愷他命5公克、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共計140包（於起訴書犯罪事實欄一所載毒品咖啡包數量差額60包部分，另為無罪之諭知，詳後述）包裝妥善後，丟包在新北市汐止區汐碇路之不詳地點，復以Telegram通知李柏政，李柏政遂依指示取回上開毒品咖啡包140包及愷他命5公克而保管之，等待「阿祖」指示販賣予不特定人，「阿祖」遂於112年3月28日下午3時28分許，以網際網路連結Twitter以帳號「@Eatcoffee8899」、暱稱「三音符（圖示）熱咖啡杯（圖示）音符（圖示）」帳號刊登「音符（圖示）音樂課 音符（圖示）裝備商 熱咖啡杯（圖示）菸（圖示）現貨供應中」之販賣毒品訊息，適經員警執行網路巡邏時查見上情，便喬裝買家與其聯繫後，依指示改與使用Telegram暱稱「WW」、帳號「@wwwwajaaj」之「阿祖」聯繫，雙方於同日下午5時56分許，議定以新臺幣（下同）1萬5000元出售第三級毒品愷他命5公克、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，並相約在臺北市○○區○○街00號之延平國小附近交易，「阿祖」再以Telegram暱稱「WW」、帳號「@wwwwajaaj」於同日下午6時52分許，與李柏政所使用Telegram帳號「＠Dior3380」、暱稱「安欣」聯繫，要求其以上開價格將愷他命5公克、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包20包交予喬裝買家之員警碰面以完成毒品交易後，再要求喬裝買家之員警提供帳號，李柏政依「阿祖」指示以使用Telegram帳號「＠Dior3380」、暱稱「安欣」於同日6時57分許，加入喬裝買家之員警使用Telegram帳號聯繫後，雙方議定於同日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○街000號附近碰面，李柏政與喬裝買家之員警商談交易時間時，即以Telegram帳號「＠Dior3380」、暱稱「安欣」於同日下午6時5分許，與使用如附表編號5所示之IPHON
E 12藍色手機之Telegram暱稱「格鬥天王羅福助」帳號之李侑霖（本院通緝中）聯繫，要求李侑霖拿取毒品送交買家及收款，李侑霖遂萌生與李柏政共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，於同日晚間某時許，前往李柏政位於新北市○○區○○路00號1樓住家社區停車場拿取「阿祖」交予李柏政之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，復至新北市○○區○○路000巷00號前向李柏政拿取愷他命5公克及與買家聯絡用之如附表編號4所示之IPHONE XR銀色手機，並以該IPHONE XR銀色手機與喬裝買家之員警聯繫，嗣其於同日晚間8時40分許，至臺北市○○區○○街000號附近，與喬裝買家之員警見面交易，遂於同日晚間9時5分許，為警查獲而販賣未遂，並對李侑霖執行附帶搜索，因而扣得如附表編號1所示之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包20包（驗前總淨重約為50.89公克、驗前總純質淨重約2.54公克）、如附表編號2所示之第三級毒品愷他命1包（淨重為3.7410公克、驗餘重為3.7405公克）、如附表編號3所示之愷他命殘渣袋2只、如附表編號4所示之IPHONE XR銀色手機1支、如附表編號5所示之IPHONE
12藍色手機1支。員警復因此查悉李柏政涉案，於112年4月26日晚間某時許，在新北市○○區○○路00號地下2樓停車場拘提李柏政，並於該停車場第18號車位，搜索扣得如附表編號10所示之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包120包（驗前總淨重約為2
52.29公克、驗前總純質淨重約17.66公克），另在新北市○○區○○路000巷00號2樓搜索扣得李柏政所使用如附表編號6至9所示之手機共4支。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告李柏政以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴緝卷第105頁至第112頁、第163頁至第172頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告李柏政於偵查中、本院行準備程序
及審理時均坦承不諱（112偵11318號卷第255頁至第259頁、訴緝卷第100頁、第163頁），核與證人即另案被告李侑霖於警詢、偵訊、法院訊問時所證述情節相符（112偵9138卷第17頁至第18頁、第19頁至第29頁、第101頁至第103頁、112偵11318卷第175頁至第179頁、訴字卷第105頁至第106頁），復有被告李柏政勘察採證同意書（112偵11318卷第83頁）、Telegram對話紀錄手機翻拍畫面（112偵11318卷第91頁至第92頁）、Twitter貼文、使用者名稱主頁、對話紀錄截圖（112偵11318卷第93頁至第103頁）、採證IPHONE XR銀色手機之對話紀錄翻拍畫面（112偵11318卷第105頁至第112頁）、採證IPHONE 12藍色手機內Telegram主頁及對話紀錄手機翻拍畫面（112偵11318卷第113頁至第117頁）、警製GoogleMap路線圖及監視器蒐證影像（112偵11318卷第119頁至第126頁）、台灣大哥大手機門號0000000000號（IMEI：000000000000000碼）網路歷程查詢通聯調閱查詢單（112偵11318卷第127頁至第134頁）、遠傳（FET）手機門號0000000000號網路歷程查詢通聯調閱查詢單（112偵11318卷第135頁至第139頁）、內政部警政署刑事警察局112年6月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及鑑定物品照片（112偵11318卷第327頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表（112偵9138卷第41頁）、另案被告李侑霖勘察採證同意書（112偵9138卷第57頁）、Twitter貼文、使用者名稱主頁、對話紀錄截圖（112偵9138卷第79頁至第89頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及鑑定物品照片（112偵9138卷第117頁、第131頁、第137頁）、內政部警政署刑事警察局112年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書及鑑定物品照片（112偵9138卷第147頁、第143頁）、另案被告李侑霖112年4月18日指認犯嫌（112偵11318卷第181頁至第183頁）、內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑紋字第0000000000號鑑定書（112偵11318卷第277頁至第281頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：另案被告李侑霖】（112偵9138卷第49頁至第55頁）、扣案物品照片及檢驗情形照片（112偵9138卷第73頁至第77頁、第155頁）、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（112偵9138卷第69頁）、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（112偵9138卷第71頁）、本院112年度聲搜字第392號搜索票（112偵11318卷第55頁、第65頁）、臺北市政府警察局大同分局：搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：被告】（112偵11318卷第57頁至第63頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：被告】（112偵11318卷第67頁至第73頁）、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（毒品即溶包）（112偵11318卷第85頁）、扣案物品照片及檢驗情形照片（112偵11318卷第87頁至第90頁、第331頁）、刑案現場勘察報告（112偵11318卷第283頁至第321頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，可信為真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告與另案被告李侑霖及「阿祖」共同將第三級毒品販售予喬裝買家之員警，且該次毒品交易確為有償，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，而為本案販賣第三級毒品行為之理，復參以被告於偵查中自陳本件獲利是要拿販毒報酬1成之金額等語（112年度偵11318卷第257頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按愷他命、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
㈡又按毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管
，而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。職是，同時（逾量）持有同一級別毒品後再進予對外販賣（未遂），其（逾量）持有之低度行為即應遭在後之高度行為所吸收，不另論罪。準此，被告持有逾量第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品，均應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於警詢中供稱：扣案毒品咖啡包、愷他命都是「阿祖」交給我，要我協助販賣毒品等語（112偵11318卷第35頁），可認被告係於同一時間，自「阿祖」處同時取得並持有附表編號1、2、10所示毒品，卷內復無其他證據證明被告係基於不同犯意而持有附表編號1、2所示之摻有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包、愷他命1包及附表編號10所示之摻有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包120包，因而可認僅有一個持有行為。是被告意圖販賣而持有摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包、愷他命及持有逾量之上開第三級毒品之低度行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告與另案被告李侑霖、「阿祖」共同實行本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈣刑之減輕說明⒈刑法第25條第2項之適用
被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中、本院行準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。
⒊不予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件並未因被告之供述，而查獲毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣士林地方檢察署114年1月8日士檢迺道112偵11318字第00000000000號函（訴緝卷第137頁）、臺北市政府警察局大同分局114年2月10日北市警同分刑字第0000000000號函檢送警員職務報告（訴緝卷第145頁至第147頁）附卷可稽，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋不予以適用刑法第59條之規定
至被告之辯護人雖請求考量被告供出「林祖安」，雖未遭警方查獲此共犯，惟仍請考量是否適用刑法第59條之規定等語。惟查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯年，對其共同販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物而與另案被告李侑霖、「阿祖」共為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，而其所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定後，最輕法定刑度均已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人上開請求，尚非有據。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，恣意販賣第三級毒品未遂，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該；惟念其尚知坦認犯行，仍有悔意，兼衡其所販賣毒品之數量、其前案素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表)，及其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（訴緝字卷第173頁至第174頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品未遂之行為，業已構成犯罪行為，依前開說明，如附表編號1、2、10所示之該等毒品均屬不受法律保護之違禁物，均爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號4所示IPHONE XR銀色手機1支，為被告自承為
其所有，先用以與另案被告李侑霖聯繫本件販賣第三級毒品事宜，再交予另案被告李侑霖與喬裝買家之員警聯繫上開事宜，是此為供本案聯繫販賣第三級毒品所用之物（訴緝卷第101頁）；另扣案如附表編號5所示IPHONE 12藍色手機1支，為另案被告李侑霖自承為其所有（112偵9138卷第24頁），且經警方擷取被告以IPHONE XR銀色手機內Telegram「＠Dior3380」帳號與另案被告李侑霖聯繫之對話紀錄擷圖（112偵11318卷第105頁）與警方自另案被告李侑霖處所扣得IPHONE12藍色手機中擷取之對話紀錄擷圖相符（112偵11318卷第113頁），堪認扣案如附表編號5所示IPHONE 12藍色手機係作為另案被告李侑霖與被告聯繫本件販賣第三級毒品所用之物，均爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告與「阿祖」共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由「阿祖」於112年3月間某日，以手機通知被告將前開毒品咖啡包（起訴書犯罪事實欄一所載被告自「阿祖」處取得毒品咖啡包數量共為200包）中60包丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡供購毒買家取貨，並表示業與買家約定付款方式，此次不用收款等情，被告遂依指示，自該等毒品咖啡包200包取出60包，丟包在新北市○○區○○路00號附近之山坡，嗣購毒買家於不詳時間取貨。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
參、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品犯行，無非係以被告之供述、扣押物品目錄表、扣押物品清單、於112年4月26日蒐證之照片、扣案如附表編號10所示之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮毒品之咖啡包120包、扣案如附表編號6至9所示之手機共4支、另案被告李柏政所持用手機之Telegram社交軟體帳號及訊息翻拍照片、內政部警政署刑事警察局112年6月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件為其主要論據。然查，雖被告坦承有此部分之事實，惟其於行準備程序時亦供稱：我不知道「阿祖」與購毒買家約定之確切交易時間、地點、金額及該等毒品咖啡包是否有遭成功取走等語（訴緝卷第100頁至第101頁），而所餘證據亦僅能證明前述有罪部分之事實，無從佐證被告自「阿祖」處是否確實有取得毒品咖啡包60包，且該等毒品咖啡包所含毒品成分是否確實為第三級毒品氯甲基卡西酮，甚至此處所指之購毒買家確實有取貨或交付對價因而既遂，是公訴意旨所指之事實，除被告所為上開自白外，既別無其他補強證據可資佐證，自不得僅憑被告之自白，逕認被告有何公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品犯行。
肆、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 楊舒婷（得上訴）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 許淳翔中 華 民 國 114 年 3 月 19 日附表：
編號 扣案物品 持有人 備註 ⒈ 毒品即溶包20包 李侑霖 檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總淨重約為50.89公克、驗前總純質淨重約2.54公克。 ⒉ 白色結晶體1袋 李侑霖 檢出第三級毒品愷他命成分，淨重為3.7410公克、驗餘重為3.7405公克 ⒊ 毒品殘渣袋2枚 李侑霖 無 ⒋ IPHONE XR銀色手機1支（含SIM卡1張） 李侑霖 IMEI：000000000000000/000000000000000 ⒌ IPHONE 12藍色手機1支（含SIM卡1張） 李侑霖 IMEI：000000000000000/000000000000000、門號0000000000號 ⒍ IPHONE 12白色手機1支（含SIM卡） 李柏政 IMEI：000000000000000/000000000000000 ⒎ IPHONE SE黑色手機1支（含SIM卡） 李柏政 IMEI：000000000000000/000000000000000 ⒏ IPHONE 7PLUS金色手機1支（含SIM卡） 李柏政 IMEI：000000000000000 ⒐ IPHONE 7PLUS黑色手機1支（含SIM卡） 李柏政 無 ⒑ 毒品即溶包120包 李柏政 檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總淨重約為252.29公克、驗前總純質淨重約為17.66公克。