臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6088號上 訴 人即 被 告 林亮聿
選任辯護人 林庭暘律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1018號，中華民國114年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第33320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告林亮聿提起第二審上訴，聲明上訴狀記載
：被告願意與被害人調解，希望從輕量刑等情（見本院卷第33至37頁）。並於本院明示：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第64、156、180頁），是認上訴人僅針對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告已著手於加重詐欺之實行，惟未能實際詐得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、關於詐欺犯罪危害防制條例之減刑規定㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月2
1日修正公布，並自同年月23日生效施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」、第2項規定：「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」。經比較新舊法結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
㈡經查：
⒈被告於警詢、偵查及原審、本院之歷次審判中均坦認三人
以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪（見桃檢114年度偵字第33320號卷《下稱偵33320卷》第15、168、176頁，原審卷第25、82、127、136頁，本院卷第64、156頁），且因本案尚未取得財物即遭員警查獲，難認被告已有犯罪所得，綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告朋分任何財物或獲取報酬，而無自動繳交犯罪所得之問題，是依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑。
⒉雖被告於警詢中供出余宗霖，惟據臺中市政府警察局刑事
警察大隊函覆本院略以：本案並無因林亮聿自白後而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人等情，有職務報告在卷可查（見本院卷第97頁），自不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之減免規定，併此說明。
四、關於組織犯罪防制條例、洗錢防制法之自白減輕規定：㈠按組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條、第6條之1
之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」、第2項規定：「犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。次按洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
㈡原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪
組織罪；組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪；刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪；洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪，為想像競合犯，從重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。經查：
⒈被告於警詢、偵訊及原審、本院歷次審判中，均坦認參與
犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、洗錢未遂罪（見偵33320卷第15、168、176頁，原審卷第25、82、127、136頁，本院卷第64、156頁），本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段及洗錢防制法第23條第3項前段等規定減輕其刑，惟因被告所犯本案犯行，係從重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，則就被告所為參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、洗錢未遂等犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，均於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
⒉被告、辯護人主張供出上手余宗霖，符合洗錢防制法第23條第3項後段之減刑事由。惟查：
⑴臺灣桃園地方檢察署檢察官函覆本院稱：本股並未因被
告林亮聿之自白而查獲其他正犯或共犯，本案由移送單位續行偵辦等情（見本院卷第99頁）。
⑵另經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆本院略以：本
案並無因林亮聿自白後而查獲洗錢罪之其他正犯或共犯。本案共犯余宗霖於114年2月26日為臺中地方檢察署發布通緝中，迄今仍未查獲等情，有職務報告在卷可查（見本院卷第97頁）。
⑶從而，被告固於114年7月8日之警詢中指認共犯余宗霖（
見偵33320卷第23至26頁），惟因余宗霖現遭臺中地方檢察署偵辦之他案通緝中，有法院通緝紀錄表在卷可查，自無從認定符合洗錢防制法第23條第3項後段之「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，是被告、辯護人主張適用上開規定減免其刑，無從採認，附此說明。
五、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第44條於115年1月21日修正公布，並自同年月23日生效施行。修正前、後之詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項均明定「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一」，因上開規定未明文包含本案論科之刑法第339條之4第2項、第1項之未遂罪部分，爰不依前揭規定加重其刑，併此敘明。
六、駁回上訴之理由㈠被告上訴略以：被告認罪，願與告訴人和解，且有供出上手
余宗霖，請從輕量刑；另相較於他案之案情，原審量刑過重等語。㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原判決關於量刑部分：
⑴適用刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第
47條前段規定遞減輕其刑，並說明符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段及洗錢防制法第23條第3項前段規定之減輕事由，列為刑法第57條科刑時之考量因子。且不適用詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑。
⑵復以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思
循正途獲取穩定經濟收入，反率爾參與本案詐欺集團之犯罪組織，並招募林彥喆、賴聖恩加入本案詐欺集團，復冒用政府機關及公務員名義訛詐告訴人卓校如，嚴重危害社會治安、擾亂金融交易秩序，更損及民眾對公務機關之信賴，所為應值非難。參以被告於偵查、原審均坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行（見法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、參與本案詐欺集團之時間、招募之人數、擔任控盤手及收水等對於下游車手具有一定影響力之角色，及本案因告訴人及時察覺有異，配合警方查獲而止於未遂之情形，佐以被告於原審自陳大學肄業之智識程度、先前於手搖店工作、家庭經濟狀況小康（見原審卷第137頁），及因賠償金額與給付方式無共識而未能與告訴人達成調解並賠償損失，告訴人業已提起刑事附帶民事訴訟及於原審審理中表示請依法處理之科刑意見（見原審卷第137頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。併敘明審酌上情後，認檢察官具體求處有期徒刑5年9月，稍嫌過重。
⒊是以原判決關於被告之量刑，已依法遞減輕其刑、參酌組
織犯罪防制條例、洗錢防制法之減刑事由，依據最有利於被告之見解而不適用行為時之修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑；另詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，此部分量刑之宣告亦稱妥適，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。
㈢另查，被告於原判決事實一所載時間，參與本案詐欺集團之
犯罪組織、招募林彥喆、賴聖恩加入本案詐欺集團；且於原判決事實一所載時、地，冒用公務員身分，欲向告訴人收取新臺幣（下同）35萬元，幸因告訴人警覺而報警處理，致未得逞，應予責難。參以被告於警詢、偵查及原審、本院均坦認犯行，而刑法第339條之4第1項之法定刑範圍為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，認原審對被告量處有期徒刑2年8月，係量處法定中度刑度，難指量刑過重。
㈣再查，被告上訴所指願與告訴人和解乙節，惟查：被告與告
訴人於原審未能達成共識（見原審卷第120頁之調解單內容），又本院準備程序、審理程序之告訴人通知書，均記載「如有和解之意，請務必到庭」（見本院卷第149、171頁之送達證書），惟告訴人均經合法通知仍未到庭。是以，被告迄未與告訴人和解或補償損失，自無有利被告之量刑因子。
㈤此外，被告主張指認上手余宗霖，請求從輕量刑；且相同案
情之他案量處較低刑度，指摘原判決量刑過重乙節。惟查：⒈被告指認余宗霖部分，並不符合修正前詐欺犯罪危害防制
條例第47條後段、洗錢防制法第23條第3項後段等規定之要件，已如前述，被告及辯護人主張適用上開規定減免其刑，洵屬無據，要非可採。
⒉又法院審理個案之案情細節，各有不同，自不得比附援引
，併此指明。㈥綜上，本案之量刑因子並未變動，原判決對被告量處有期徒
刑2年8月，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告上訴主張從輕量刑、指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
七、至被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第44、47條雖有修正，惟經新舊法比較，核與原判決之法律適用結果並無不同，是以，原判決未及比較新舊法，則非本院撤銷之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 3 月 31 日