臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6092號上 訴 人即 被 告 鄭凱允選任辯護人 李國仁律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第539號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第12861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本案經本院審理後，認原審就被告被訴非法持有爆裂物罪之事證明確，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元暨易服勞役之折算標準，並諭知沒收扣案如原審附表編號1之物，經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持，爰引用原審判決事實、理由及證據之記載（詳如附件），並補充記載駁回上訴之理由（詳後述）。
貳、被告上訴意旨略以：
一、卷附A鑑定書（即內政部警政署刑事警察局《下稱刑事局》114年1月16日刑偵五字第1146007042號鑑定書）因鑑定人李家瑋在鑑定前並未具結，該鑑定書即無證據能力，另A鑑定書所衍生的刑事局114年2月19日刑偵五字第1146017490號函文（下稱系爭函文，偵卷第147頁），既未依刑事訴訟法第208條第1項後段規定由實際鑑定人李家瑋出具，而是由偵查佐陳冠男製作函覆，因無任何結文簽署擔保程序合法，自不得作為本案證據，均應排除證據能力。
二、本件扣案物並非火藥鏈結構完整之爆裂物，且判斷是否結構完整，並非機械式觀察發火物和火藥同時存在同一裝置上，尚需該發火物之物品確可擔任發火物功能，且相互連結為完整之結構，始可稱為結構完整的爆裂物。本件扣案物擔任發火物之外爆引芯與火柴棒，其中火柴棒係以黑色電工膠帶纏繞，可否順利引燃至外爆引芯已有疑問，又無證據證明外爆引芯與火柴棒有直接連結，或其等距離接近達順利點燃之程度，自難認爆裂物結構完整之要件。另證人李家瑋在實施鑑定前，已由外觀方式直接判斷火藥與爆裂物沒有連結，無法引燃產生爆炸結果，可見扣案物並非結構完整的爆裂物，被告僅單純持有爆裂物主要組成零件，考量該物自始不會爆炸，對社會危害輕微，被告願坦承持有爆裂物主要組成零件犯行，請求從輕量刑。
參、本院駁回上訴之理由：
一、關於被告主張無證據能力部分按原判決未引用為論罪基礎者，無贅述其證據能力之必要，要屬當然（最高法院114年度台上字第1857號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人雖爭執A鑑定書與系爭函文之證據能力，惟原判決已詳述A鑑定書因實施鑑定之鑑定人，未依刑事訴訟法第208條第2項、第202條規定在鑑定前具結，不具證據能力（原判決第2頁第19至22行），並就未引用作為認定被告有罪積極證據之證據能力，敘明不予贅述證據能力（原判決第3頁第23至24行），而原審就證據能力之說明經核並無違誤，且原判決認定被告構成非法持有爆裂物罪，所憑依據係其他客觀證據及證人等之證述，並未以A鑑定書及系爭函文作為判斷被告有罪之依據，本院亦未援引該等證據為認定被告犯罪事實之證據方法，爰無贅論其證據能力之必要，被告上訴後仍執前詞主張，自難憑採。
二、關於被告主張扣案物並非爆裂物部分
（一）按有關槍砲彈藥刀械管制條例及刑法上所謂爆裂物，係指完整之爆炸裝置，包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞之基本裝置。亦即有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物之爆炸反應，其性質與槍彈迥異，難予產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即有殺傷力；至於破壞性，乃針對物件，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，足為審查、認定及判斷爆裂物之標準（最高法院112年度台上字第3940號判決意旨參照）。再按爆裂物殺傷力及破壞性有無之鑑驗，並非僅以實際引爆為唯一或絕對必要之方法，苟經專業鑑定人員依待鑑爆裂物之現況，採行可鑑別其爆炸威力之適當方法即足，不容以未實際引爆觀察其爆炸狀況為由，遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力（最高法院113年度台上字第1545號判決意旨參照）。
（二）本件扣案物之鑑定人李家瑋在接獲警察機關通知而將該物領回後，以下列三種方法實施鑑定：首先以外觀觀察法辨識有無安全疑慮，其次使用X光透視法透視內部含哪些成分物品，最後以遙控拆解法將扣案物拆解；鑑定人認為只要發火物、火炸藥都出現在同一個裝置上，即可定義為火藥鏈結構完整，從扣案證物外觀發現其具有發火物即火柴棒、2個爆引芯（瓶身外、瓶身內），火炸藥則是瓶身內的火藥粉末及環保鞭炮，火柴及瓶身外的爆引芯並未與瓶內火藥、環保鞭炮、內爆引芯連結，但瓶身內的內爆引芯有連結瓶內火藥粉末及環保鞭炮；由於火炸藥及發火物沒有連結，若使用點火試爆法，會不會爆炸沒辦法給明確答覆，但畢竟該物整個結構都是可燃、易燃，且一個證物僅能採取一種鑑定方式，如採點火試爆法就不能使用拆解分析法，考量證據力完整所以用拆解分析法，經拆解後發現瓶身內部有火藥粉末，將粉末送至刑事警察局理化科化學股鑑定，結果認含煙火類火藥，上述各種鑑定方法鑑定到最後結果，認扣案物是火藥鏈結構完整的點火式爆裂物等情，業經證人兼鑑定證人李家瑋於原審審理中證述明確（原審卷第110-120頁)。
（三）徵諸承辦本件扣案物鑑定複核之鑑定人陳冠男證稱：是否為爆裂物與爆裂物是否具殺傷力及破壞性是分開判斷的，只要物品具基本發火物及火炸藥就會認為是爆裂物，至於是否發生爆燃、爆炸結果則是殺傷力與破壞力問題，若該物是爆裂物也有機會爆炸，就會認為爆裂物具殺傷力及破壞力，除非容器內火藥只有0.1公克很明確不會爆炸，才會直接在鑑定書記「是爆裂物但沒有殺傷破壞性」，如果有機會爆炸就會寫爆裂物（原審卷第122-125頁），另扣案物瓶身內之一部分火藥粉末經鑑定後，檢視為銀褐色粉末，淨重0.58公克（取樣0.28公克鑑定用罄，餘0.3公克），成分為鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸鉀、過氯酸鉀、Diphenylamine、Dibutyl phthalate、Centralite Ⅱ等，認含煙火類火藥，另瓶身內之剩餘火藥重量為29.1公克，有該局113年12月31日刑理字第1136161083號鑑定書、114年7月10日刑偵五字第1146088658號可參（偵卷第133頁，原審卷第199-203頁)，可見本案物品瓶身內之火藥重量達29.68公克，佐以卷附扣案物之拍攝照片明顯看出瓶身內除火藥粉末外尚有環保鞭炮在內（偵卷第114-115頁)，堪認該物含相當重量之火炸藥，其客觀上具備發火物（即火柴棒）、2個爆引芯（瓶身內與瓶身外各1個）與火炸藥（即瓶身內之火藥粉末、環保鞭炮），且上開物品安裝在同一裝置上，瓶身內之爆引芯與火藥粉末及環保鞭炮有所連結呈現易燃、可燃狀況而有機會爆炸，處於火藥鏈結構完整狀態，自屬具殺傷力、破壞性之爆裂物無訛。
（四）上訴意旨雖以無證據證明扣案證物之火柴棒（以黑色電工膠帶纏繞）與外爆引芯有連結而可順利引燃，難認該物為結構完整之爆裂物。然而，依最高法院前開判決要旨，爆裂物殺傷力及破壞性有無之鑑驗，並非僅以實際引爆為唯一或絕對必要方法，倘經專業鑑定人員依待鑑爆裂物之現況採行可鑑別其爆炸威力之適當方法，即不容以未實際引爆觀察其爆炸狀況為由而否認鑑驗結果之正確性。本案物品以火柴連結塑膠瓶內填裝之爆引芯及環保鞭炮時間僅需1至3分鐘，只要將火柴剝除並以火柴插入瓶身後點火，即可達爆裂結果，此業經證人兼鑑定人李家瑋於原審中證述明確（原審卷第113-114頁)，則火柴棒與外爆引芯雖未與瓶身內之內爆引芯及環保鞭炮有連結，惟瓶身內之爆引芯與火炸藥（即環保鞭炮、火藥粉末）連結，發火物（即火柴棒）又與瓶身連接並與上開火炸藥被設計安裝在同一物體上，客觀上並非拆解為不同之組件而分別存放，而將火柴棒取下後點火燃燒瓶身之內爆引芯並使與其連結之環保鞭炮、火藥粉末引燃，在客觀上並非難以完成，該物即有可能產生爆炸結果而具有殺傷力、破壞性，並不因外爆引芯及火柴棒未連結內爆引芯及環保鞭炮而影響扣案物屬結構完整爆裂物之認定。上訴意旨此部分主張，難以採信。
（五）上訴意旨另引用本院高雄分院105年度上訴字第574號判決，主張如需經拆開物品並重新組合火藥鏈方有引爆可能時，即不能認為屬結構完整之爆裂物（本院卷第96頁）。然細究本院高雄分院前開案件，行為人遭警方扣得之疑似土製爆裂物，經鑑定單位鑑定後雖發現內部有可疑粉末並取樣化驗檢出含煙火類火藥，但未發現發火物（爆引）而結構不完整，認非屬爆裂物（本院卷第105-106頁），此與本件扣案物裝置上同時具有發火物即火柴棒、2個爆引芯、火炸藥（瓶身內的環保鞭炮與火藥粉末）明顯不同，前開疑似土製爆裂物在組成、結構設計上既與本件扣案物相異，即難比附援引，況本件鑑定人並未重組火藥鏈結構，僅係以外觀檢視、X光透視、拆解分析等方法鑑定，進行拆解後也只是將瓶身內的粉末取樣化驗，要無辯護人所指拆開物品並重新組合火藥鏈之問題，從而，此部分上訴意旨亦無從為有利於被告之認定，附此說明。
三、關於被告上訴請求從輕量刑部分
（一）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
（二）被告雖執前詞提起上訴，主張原審量刑過重，然原審就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量本案物品係具有殺傷力之爆裂物，對社會治安及大眾人身安全存有潛在之危險性，被告竟無視國家法律禁令而持有上開物品，惟念及其未持以從事其他不法行為，並無實際傷及他人，所生危害尚未擴大，兼衡其僅坦認非法持有本案物品之客觀行為，暨其持有手段、目的及期間，復審酌素行、智識程度、家庭經濟狀況、身體狀況等情。而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審就其所犯非法持有爆裂物罪，量處有期徒刑5年4月（併科罰金新臺幣3萬元暨諭知易服勞役之折算標準），僅較法定最輕本刑增加4月，核與被告之犯罪情節相稱，並無過重可言。原審既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，亦審酌被告上訴意旨所指之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」等節，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，其量處之刑度尚屬適當。參以被告持有之本案物品既經認定為爆裂物，非僅屬爆裂物主要組成零件，且槍砲彈藥刀械管制條例對於非法持有爆裂物及其主要組成零件之處罰刑度本不相同，即應給予被告相對應之刑罰種類及刑度非難。原審之量刑縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，被告上訴請求從輕量刑並非有理。
四、原審經審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，並於原判決敘明認定被告有非法持有爆裂物犯行之理由。原審所為之認定及論述，經核俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違，復經本院補充說明如上，被告猶執前詞上訴否認犯罪並無可採，其指摘原審量刑過重亦無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。