臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6100號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游志祥選任辯護人 李瑀律師
許哲銓律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第749號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第23314、29429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官及被告游志祥均不服提起上訴，而檢察官之上訴書僅記載關於被告量刑之理由（見本院卷第29至31頁），被告之上訴狀則明示僅就原判決「刑」之部分提起上訴（見本院卷第33頁），且檢察官及被告於本院審判中均陳明僅就原判決刑之部分上訴，有本院準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第98至99、130頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、關於刑之加重及減輕部分：㈠本案起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於本院審判
中，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以主張並具體指出證明之方法（見本院卷第104、135頁），參諸最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院即毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審判中均坦承本案製造第二級毒品之犯行（見114偵23314卷㈡第306頁、114訴749卷第110、176至177頁、本院卷第104、135頁），符合上開自白減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。查被告並未供出其本案毒品或主要原料之來源（見114偵23314卷㈡第305至306頁、本院卷第105頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣被告固主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第3項規定減刑（見本院卷第40至41頁）。惟該條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，而其立法理由明載：「毒品危害防制條例對『運輸』毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範，然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的」，可見上開為供自己施用而少量夾帶毒品「運輸」之情形與本案被告「製造」第二級毒品之情形並非相同，自無從比附援引為其減刑之依據。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就製造第二級毒品所設之法定刑度非輕，然同為製造毒品者，其原因動機不一，製造第二級毒品種類、犯罪情節未必盡同，或有大型製毒工廠之毒梟者，亦有少量分裝毒品咖啡包販售、為自己施用而DIY製造之分，是其態樣顯非可一概而論，即其製造毒品行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告獨自在其原居所DIY製造依托咪酯煙彈，數量僅有10餘顆，復無積極證據足認其自述供己施用外，另有對外販售牟利之情形，與大量製造毒品以販售、散佈予不特定人之毒梟相較，本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害程度稍低，就被告犯罪情狀及結果觀察，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並科以減刑後之法定最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，稍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條之規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
三、駁回上訴之理由：㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告
知悉依托咪酯為管制毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造依托咪酯煙彈，法治觀念薄弱，應予非難；考量其犯罪情節，犯後坦承犯罪、尚知悔悟之態度，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條規定減刑為不當，而被
告上訴以其育有4名未成年子女等家庭狀況，援引兒童權利公約（下稱童權公約）第3條第1項、聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第27段之「兒童最佳利益原則」、憲法法院111年憲判字第8號判決，請求再減輕其刑云云（見本院卷第29至31、41至48頁）。惟聯合國西元1989年童權公約第3條第1項固規定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量；該公約第9條第1項亦揭示「兒童不應與父母分離」原則，惟同條項但書規定，倘若主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，則不在此限。關於被告之家庭經濟及生活狀況原審於量刑時業已審酌，而被告既知其身為4名子女之父，需承擔撫育子女及家庭責任，更應遵守法律規定以身作則，卻不顧自身健康、沾染毒品，更為施用而製造毒品，復涉犯刑責屢入監執行，此有其前案紀錄表在卷可稽，行為嚴重偏差，令其入監服刑，使其與子女隔離，尚不致妨害子女之身心健全發展，難謂對兒童最佳利益有所影響，而違反童權公約。又憲法法庭111年憲判字第8號判決係就跨國父母交付未成年子女之暫時處分時，維護未成年子女最佳利益為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，法院為交付未成年子女之暫時處分，應以子女最佳利益為前提所為闡釋，並非針對父母涉犯刑事犯罪時得以其育有未成年子女，法院即應在量刑時予以減輕，且關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。本案依被告之犯罪情狀及結果，適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，已如前述，且原判決於其理由欄並已載敘其適用刑法第59條減刑及量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，原審於適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑年2年8月，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重過輕之處。檢察官、被告上訴指摘原判決之量刑不當，均無理由，俱應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳肯提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄：本案科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、製造第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第749號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 游志祥選任辯護人 許哲銓律師
李瑀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23314號、114年度偵字第29429號），本院判決如下：
主 文游志祥犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4至7所示之物均沒收。
犯罪事實
一、游志祥（涉嫌販賣第二級毒品安非他命及依托咪酯之部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年4月起，在其位於桃園市○○區○○街00號0樓之0之居所內(下稱本案居所)，將其購入依托咪酯原料粉與甘油(即丙三醇)、丙二醇按比例混合加入燒杯中，再將燒杯放置於鍋子，並把鍋子置於瓦斯爐上隔水加熱使其混合，最後加入香精，並填充入電子煙彈之空彈殼內，以上開方式使依托咪酯液化、提味、增香、便於施用，而製造依托咪酯煙彈共計10餘顆。嗣經臺北市政府警察局大安分局於114年5月6日16時30分許，持本院核發之搜索票至本案居所執行拘提及搜索，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局報告偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告游志祥及其辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院卷第111頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承
不諱（見偵字23314號卷1第21至22頁、第422至424頁、第438頁、本院卷第44至45頁、第110頁、第170頁、第176至177頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份、臺北市政府警察局大安分局之扣案毒品秤重照片13張、臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第192號鑑定書1份、交通部民用航空局航空醫務中心114年5月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書3份、○○街居所之扣案證物編號一覽表1份、本院114年刑管2342號扣押物品清單1份、內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵字23314號卷1第81至87頁、第91頁、第97至101頁、偵字23314號卷2第197至198頁、第207至208頁、第275至276頁、第279至280頁、第244頁、本院卷第93至97頁、第145至147頁），且本案扣案毒品經送鑑定後，檢出確含有第二級毒品依托咪酯成分，亦有上開鑑定書可證，並有附表所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將
毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。經查，依被告於偵查時供稱：我把原料粉、丙二醇、甘油（即丙三醇）以1：1：1的比例加在一起，用瓦斯爐加熱，粉就會跟丙二醇、甘油混在一起，就會變成液態的依托咪酯、粉狀的依托咪酯不行直接拿來用，通常要變成油才能用、我通常會加點水蜜桃口味的香精，讓味道抽起來香香的，不加的話味道比較難聞等語（見偵字23314號卷1第422至423頁），可知依托咪酯原料粉，因成分過於強烈，無法直接施用，被告加入丙二醇、甘油及香精予以混合之目的，係為了稀釋藥效、增加香味，以達適於施用、方便施用之目的。是被告業已藉由將依托咪酯原料粉添加丙二醇及甘油，變更依托咪酯原有特性，而達改善感官體驗之功效，並便利於施用。故被告所為，使依托咪酯毒品易於流通蔓延，增加一般大眾得以施用之可能性，而擴大其危害，揆諸前揭說明，自應認其所為確已該當「製造」第二級毒品犯行。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。被告製造依托咪酯煙彈前持有依托咪酯原料粉之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯煙彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。㈢又被告自114年4月起，陸續製造依托咪酯煙彈之舉動，係屬
於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦各係出於單一意圖製造第二級毒品之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應論以實質上一罪。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承製造第二級毒品犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本案被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告獨自在本案居所製造依托咪酯煙彈僅有10餘顆，數量不多，且尚無證據顯示除被告自述供己施用外，有何欲對外販售之情形，與大量製造以販售、散佈毒品予不特定人之毒梟相較，被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。是以，本院衡以被告製造依托咪酯煙彈僅為圖供已施用而未曾出售牟利、犯罪後始終坦承犯行、深具悔意，故依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品依托咪酯犯行，酌減其刑，且依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為第二級
毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造依托咪酯煙彈，法治觀念薄弱，所為應予非難；然考量被告就本案犯行均已坦承，尚知悔悟、犯後態度尚佳，兼衡被告犯罪之情節，及自述學歷為國中畢業之智識程度、目前從事洗車場工作、每月收入約新臺幣10萬元、已離婚、育有4名子女（見本院卷第178頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑定結果，抽驗檢出含
有第二級毒品依托咪酯成分，此有臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第192號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心114年5月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可查（見偵字23314號卷2第197至198頁、第207至208頁、第275至276頁、第279至280頁），堪認為查獲之第二級毒品無訛。應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另鑑驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案如附表編號4至7所示之物，為被告本案犯行所用之物，
業據告於審理中供承明確（偵卷第177頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈢末就扣案如附表編號8所示之物，經送鑑定結果，抽驗檢出含
有第二級毒品甲基安非他命，亦有上開鑑定書在卷可參。是就扣案如附表編號8所示之物，既與被告本案之犯行無涉，自應由檢察官另行依法處理，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳肯提起公訴，檢察官甘佳加到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 葉宇修法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
書記官 鄭羽恩中 華 民 國 114 年 10 月 22 日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、製造第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 依托咪酯原料粉 1包 毛重7.18公克、淨重5.22公克 2 含依托咪酯燒杯 1組 毛重490.4公克 3 含依托咪酯煙油罐 2罐 毛重47.1公克 4 煙油罐 2罐 毛重91.5公克 5 丙二醇 1罐 毛重786.6公克 6 甘油（即丙三醇） 2罐 毛重659.4公克 7 乾淨煙彈 50顆 8 注射器 1組