臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6114號上 訴 人即 被 告 戴佳恩選任辯護人 鄭志政律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第398號，中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第6579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戴佳恩持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收；如附表編號2所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、戴佳恩知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品、硝甲西泮為同條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品（所含硝甲西泮之純質淨重未逾5公克，詳後述）、硝西泮為同條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品（所含硝西泮之純質淨重未逾5公克，詳後述），均依法不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年1月中旬某時，在臺北市○○區○○○路0段000號之威思汀商務會所，以新臺幣（下同）2萬5,000元向姓名年籍不詳、綽號「小偉」之男子（下逕稱綽號）購買如附表編號1、2所示，共計120包之咖啡包而持有（附表編號1所示60包之咖啡包部分，詳後述不另為無罪諭知）。嗣於113年2月1日15時50分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○路00巷0弄00號2樓之戴佳恩住所搜索，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告戴佳恩（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、持有附表編號2含第二級毒品咖啡包部分：
（一)本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就附表編號2所示持有第二級毒品之犯行坦承不諱（見本院卷第81、236、242、246、303、308頁），且經被告於警詢、偵查及原審中均供承在卷，並有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字113年3月1日第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021398號鑑定書各等件附卷可稽（見偵6579卷第27至33、43至45、129至130、133至135頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告如附表編號2所示持有第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
（二）論罪：核被告持有如附表編號2含第二級毒品甲基安非他命咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三級毒品、第四級毒品罪嫌，惟證人吳金樹所證其先前向被告購買之咖啡包外觀為招財貓與不倒翁（即附表編號1外觀所示)，核與附表編號2含第二級毒品咖啡包之外觀已有不同，尚難認有何積極證據足認被告有意圖販賣第二級毒品之事實，檢察官起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三級毒品、第四級毒品罪嫌，尚有未合，惟因基本社會事實同一，且經本院踐行告知被告所涉罪名之程序後，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中為實質辯論，無礙被告防禦及辯護權行使，爰依法變更起訴法條。另扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包（共60包）經鑑定結果，雖亦含有微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮，惟上開毒品純度未達1％，無法推估純質淨重，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵6579卷第133至135頁），是上開毒品純質淨重合計未逾5公克，尚不構成毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之持有第三級、第四級毒品犯行，併予敘明。
二、持有附表編號1所示60包之咖啡包部分，不另為無罪諭知：
（一）公訴意旨略以：被告知悉4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於事實欄所示時、地，向「小偉」購買如附表編號1所示60包之咖啡包而持有並待價而沽。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字113年3月1日第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021398號鑑定書、現場監視器錄影畫面翻拍照片等件為其主要論據。
（四）訊據被告固坦承於事實欄所示時、地取得扣案如附表編號1所示之咖啡包乙情，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：附表所示之咖啡包是我自己要施用的，當初是因為快過年，怕找不到藥頭所以1次購買共計120包（附表編號2所示60包之咖啡包，詳前述有罪部分），且大量購買會比較便宜；我是單純持有，沒有販賣的意圖；於前案中我的老闆是我供出上游被咬出來的，吳金樹怎麼可能找我這種人配合，他們的確是認識的，吳金樹所述不實等語。辯護人為被告辯護稱：依據證人吳金樹所述，其於本案查獲前以3,000元向被告購買毒品咖啡包10包，其與被告有仇隙，其所為證述恐係個人意見或推測之詞，被告本案持有之咖啡包係以2萬5,000元購買120包，係自行施用，無販賣意圖等語。經查：
1.前揭被告坦認之事實，業據被告於警詢、偵查及原審中均供承在卷，並有如上開有罪部分所載之文書證物等在卷可稽，足認被告於事實欄所示時間持有第三級毒品（即附表編號1所示之物），此部分事實，堪以認定。
2.按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。準此，持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷（最高法院114年度台上字第2521號判決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，此一行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯不能成立，即遽行推定其係意圖販賣而持有。查：
⑴觀諸證人吳金樹於原審證稱：我於113年1月3日20時50分許
，前往臺北市○○區○○街00巷○巷○○○○○○號碼000-0000號自用小客車，係為購買毒品咖啡包，當天以3,000元購買10包毒品咖啡包，咖啡包外觀為招財貓與不倒翁；我與對方交易應該有10次，交易頻率約為1至4個月1次，我原本係與對方的上游購買毒品，後來對方自己出來做，我們透過通訊軟體WeChat聯繫，有實際見面接觸，在警察局時有指認對方即為在庭的被告等語（見原審訴字卷第223至231頁），並有監視器影像翻拍照片、車籍資料查詢頁面各1份在卷足憑（見偵6579卷第267至272頁），且被告亦於警詢自承：車牌號碼000-0000號自用小客車的車主是我女友，但是平常都是我在使用等語（見偵6579卷第18頁），惟此至多僅能證明被告於113年1月3日20時50分許與證人吳金樹曾有交易毒品咖啡包（外觀為招財貓與不倒翁包裝）等情，惟究與被告本案持有如附表編號1所示毒品咖啡包，是否係意圖販賣而持有，尚難認有何因果關係。
⑵雖被告本案係於113年1月中旬1次大量購入120包毒品咖啡
包，並自承於本案查獲前曾販賣毒品等語（見原審訴字卷第239頁），惟此僅為被告單一供述，並據被告於警詢、偵查、原審及本院中均堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，復查無被告已取得附表編號1所示數量毒品咖啡包後另萌生販售牟利意圖之補強證據，依罪證有疑利歸被告之嚴格證明法則及刑事訴訟法第154所定之證據裁判主義，本件仍有合理之可疑，尚難僅以推測或擬制之方法，據而推斷認為被告持有如附表編號1所示毒品咖啡包係意圖販賣而持有。
（五）綜上所述，檢察官所舉之上開證據，僅能證明被告持有如附表編號1所示之毒品咖啡包（共60包，經鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約4％〈推估純質總淨重4.42公克〉，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐（見偵6579卷第133至135頁），是上開毒品純質淨重合計未逾5公克，尚不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品犯行），本案依卷存事證，尚未足使本院就被告被訴此部分意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告此部分犯罪，此部分本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開有罪部分，係屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告犯如原判決事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢察官所提出之證據尚不足以佐證被告於取得如附表所示毒品咖啡包（共120包）時主觀上具有營利之意圖，業如前述，是原審認定事實容有違誤。被告上訴意旨主張其僅係單純持有等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉扣案如附表所示編號2之咖啡包含有戕害身心健康之毒品，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且附表編號2所示之毒品咖啡包含有3種毒品種類，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，仍持有毒品，所為戕害身心健康，對社會造成危害，自應予非難，並考量被告於始終坦承單純持有之犯後態度、持有如附表所示毒品咖啡包的數量與種類等情，兼衡被告前於112年12月22日因違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴之前科素行、本案犯罪動機、手段、侵害法益，暨戶籍資料註記大學肄業之智識程度、於原審自陳之家庭生活及經濟狀況（見原審訴字卷第215至218頁之法院前案紀錄表、第19頁之個人戶籍資料、第240頁之原審審判筆錄、第243至267頁之刑事辯護意旨㈡狀與聲請調查證據狀暨所附資料）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。
查：
（一）扣案如附表編號1所示之物，經抽驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字113年3月1日第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021398號鑑定書各1份存卷可參（見偵6579卷第129、133至135頁），核屬違禁物無訛，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之物，經抽驗結果檢出微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分，有前揭毒品鑑定書、鑑定書附卷足證，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
（三）至扣案如附表編號1、2所示毒品之包裝袋，均因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝應併予宣告沒收及沒收銷燬；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬。
（四）另扣案之手機2支（保管字號：本院114年度保字第3313號），卷內無證據證明與被告本案犯行有直接關聯，無藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，自均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表：
編號 品項 數量 鑑驗結果 保管字號 1 咖啡包（招財貓及不倒翁的外包裝，含包裝袋） 60包 ⑴外觀型態均相似，驗前總毛重6.02公克（包裝總重約0.8公克），驗前總淨重約5.22公克。 ⑵隨機抽取1包鑑定，內含褐色及米白色粉末，淨重2.69公克，取0.59公克鑑定用罄，剩餘2.1公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約4％（推估純質總淨重4.42公克）。 本院114年度保字第3313號 2 咖啡包（白色包裝，含包裝袋） 60包 ⑴外觀型態均相似，驗前總毛重5.85公克（包裝總重約2.78公克），驗前總淨重約3.07公克。 ⑵隨機抽取1包鑑定，內含淡綠色粉末，淨重1.44公克，取0.54公克鑑定用罄，剩餘0.9公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮。 ⑶微量意指毒品純度未達1％，無法推估純質淨重。 本院114年度保字第3313號