臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第6115號上 訴 人即 被 告 曾英富選任辯護人 王世豪律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 伍心茹選任辯護人 蘇三榮律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 楊曉芬義務辯護人 龔英斌律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1315號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第27662、27698、30834、30835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾英富定應執行刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，曾英富應執行有期徒刑參年捌月。
其他上訴（即曾英富各罪宣告刑、伍心茹及楊曉芬等部分）均駁回。
犯罪事實
一、曾英富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣及轉讓，仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號1至8、11所
示時間，在附表編號1至8、11所示地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至8、11所示之人。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號10、12所示時間，在附表
編號10、12所示地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予附表編號10、12所示之人。
二、伍心茹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號9所示時間，在附表編號9所示地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號9所示之人。
三、楊曉芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，仍基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表編號1至9、11所示時間，在附表編號1至9、11所示地點，居間聯繫附表編號1至9、11所示之人交易毒品，以此方式幫助附表編號1至9、11所示之人施用甲基安非他命。
四、案經臺北政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件上訴人即被告楊曉芬（下稱姓名）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、本院審判範圍之說明刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告曾英富（下稱姓名）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（見本院卷第205、273頁），上訴人即被告伍心茹（下稱姓名）、楊曉芬則為全部上訴（見本院卷第205、274、287頁），依前揭說明，本院僅就其3人上訴部分進行審理，其餘則非本院審理範圍，合先說明。
三、證據能力（僅伍心茹部分）㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查楊曉芬於警詢之陳述，屬伍心茹以外之人於審判外所為之陳述，伍心茹及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第206、2
13、288至289頁），該部分核無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項規定，對伍心茹部分自無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查證人江清池（下稱姓名）於警詢之陳述，屬伍心茹以外之人於審判外所為之陳述，伍心茹及其辯護人雖主張應有證據能力，惟檢察官未同意或不爭執其證據能力（見本院卷第215頁），觀諸江清池上開警詢之陳述，係警方提示卷附「毒品交易時序一覽表編號12」及「對話紀錄截圖B9至12」後所述（見偵27662號卷第246頁），且上開一覽表及截圖所示之通訊日期為112年4月15日11時25分至16時49分，實為如附表編號11所示犯行之證據，而與伍心茹如附表編號9所示犯行顯然無關，是江清池上開警詢之陳述內容，自不適於作為認定伍心茹此部分犯罪事實存否之依據，應無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查伍心茹及其辯護人爭執楊曉芬偵查中證述之證據能力（見本院卷第206、213、216、288至289頁），惟楊曉芬於偵查中之陳述，係經檢察官命其以證人身分依法具結後訊問所為之證述（見偵27698號卷第124至126頁，偵27662號卷第550至551頁），尚無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供或有顯不可信之情況，並經本院於審判期日合法調查（見本院卷第278頁），已使伍心茹及其辯護人有充分辯明之機會。且伍心茹及其辯護人於原審及本院審理時均以楊曉芬屬檢察官證人為由而不聲請傳喚楊曉芬作證（見原審卷一第203至204、280頁，本院卷第218、288至289頁），顯已放棄聲請調查證據之權利，復以楊曉芬現在通緝中，無從於本院審理時到庭作證，自不得因其未於本院審理期間到庭作證，即認調查未完足而有害於被告行使對質詰問權，揆諸前揭法律規定，應認楊曉芬於偵查中所為證述有證據能力。
㈣其餘本判決以下所引用伍心茹以外之人於審判外之言詞或書
面陳述，檢察官、伍心茹及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第206至215、274至279頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告亦未爭執證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（僅伍心茹部分）訊據伍心茹否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只有約楊曉芬去看腳，當天我沒有看到江清池，也沒有販賣毒品給他等語（見本院卷第285至286頁）。辯護人則為其辯護稱：①江清池於警詢、偵查中均證稱係與曾英富、楊曉芬交易，與楊曉芬偵查中證詞矛盾，楊曉芬亦未提及親眼目睹伍心茹與江清池交易，且楊曉芬有高度動機誣陷伍心茹，自不得據江清池之證詞作為判決有罪之基礎；②江清池於警詢、偵查中之證述均表示該次交易並未付錢，倘當日為伍心茹與其交易，豈有可能未付錢即輕易交付毒品予素不相識之江清池，亦無事後催款之紀錄，顯見當日後來並未交易；③再依警方偵查報告，案發當日是由曾英富騎乘機車於16時15分許前往交易，足證該次交易與伍心茹無關，自不得僅憑楊曉芬之證述，作為有罪判決之唯一證據等語（見本院卷第59至63、
206、287至288頁）。經查：
一、伍心茹與曾英富於案發當時為同居男女朋友關係，伍心茹於LINE通訊軟體之暱稱為「皮妹」、曾英富則為「白長壽」，且江清池於112年4月11日下午2時12分許，以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，然曾英富未接而由伍心茹回應，嗣於同日下午2時23分許，楊曉芬直接以自己LINE與伍心茹聯繫，表示江清池欲向曾英富購買毒品，伍心茹則回應「問我也行」，並對楊曉芬所稱「一個 2,000？」回覆「4」等情，業為伍心茹坦認不諱（見偵27662號卷第360至362頁），且與卷附曾英富（見偵27662號卷第12、379、384至385頁）、江清池（見偵27662號卷第523、525頁）及楊曉芬（見偵27698號卷第124頁）之證述相符，並有後述之LINE對話紀錄截圖在卷可佐。是此部分之事實，先堪認定。
二、伍心茹確有如附表編號9所示販賣第二級毒品予江清池之事實：
㈠江清池於偵查中證稱：我透過朋友高民華的老婆即楊曉芬介
紹，於今（112）年認識曾英富（外號「鸚鵡」，LINE暱稱「白長壽」），向曾英富購買毒品安非他命，其中有1次是我於112年4月11日下午2時12分聯繫楊曉芬，請楊曉芬跟曾英富買2公克安非他命，約在楊曉芬家碰面，我在同日下午3點1分打1通電話給楊曉芬，就是到楊曉芬家，後來我在楊曉芬家客廳拿到2公克安非他命，價格是1公克新臺幣（下同）2,000元 ，總共4,000元，但我沒有給楊曉芬錢，我說要工作之後拿到錢才付等語（見偵27662卷第523至525頁）。經核與楊曉芬於偵查中證稱：江清池於112年4月11日跟我說要找曾英富拿2公克安非他命，問曾英富多少錢，但曾英富沒有回我，因為他在睡覺，是他同居女友即伍心茹回覆我，我問伍心茹，「要我問價錢」就是江清池要我問安非他命的價錢，我自己打「一個2000」是因為曾英富之前一直都賣給江清池1公克安非他命2,000元，伍心茹回我「4」就是「是」的意思，伍心茹和我對話中提到的藥膏跟毒品無關，應該是伍心茹有過來我家，還打電話給我，我在同日下午2時49分與伍心茹通話後，同時傳訊息給江清池說：「鸚鵡他老婆現在（誤植為『再』）要過來了你自己看時間」，是指我叫江清池也過來我家，江清池在10分鐘後在同日下午3點1分打電話給我，就是到我家的時間；伍心茹來我家後，她跟江清池在客廳交易，他們怎麼交易的我就不清楚等語（見偵27698號卷第122至123頁，偵27662號卷第551頁）；曾英富於偵查中證稱：伍心茹是我的同居女友，她與楊曉芬是閨蜜，我的LINE帳號暱稱「白長壽」，112年4月11日的訊息不是我本人回的，最後也不是我送毒品過去；伍心茹也有在施用安非他命，我不知道伍心茹為何如此，我沒有叫她幫我送毒品；因為我們同居，我多少都會跟伍心茹說一下毒品價格與交易模式，伍心茹也知道我在幹嘛，而且毒品都是我的，伍心茹可以任意拿等語（見偵27662號卷第424、483頁），均大致相符。足認案發當日確係由伍心茹與楊曉芬聯絡毒品種類、價格及數量後，由伍心茹前往與江清池交易，而曾英富對此次交易並不知情，亦未委託伍心茹代為販賣甲基安非他命。參以伍心茹於偵訊時供稱：我跟曾英富、楊曉芬都沒有糾紛、仇恨，我們感情滿好的；我跟江清池不太熟，他應該是楊曉芬的朋友等語（見偵27662號卷第361頁），核與江清池（見偵27662號卷第524頁）、楊曉芬（見偵27698號卷第116頁）及曾英富（見偵27662號卷第379頁）於偵查中所證均屬相符，益徵其等前揭所述均係當日親身經驗之事實，且江清池、楊曉芬及曾英富亦無刻意設詞誣陷伍心茹之必要，實值採信。是案發當日係江清池先委由楊曉芬居間聯繫曾英富，惟因曾英富未接而由伍心茹回應，始由楊曉芬與伍心茹進而談及購買毒品之數量、價格，嗣並由伍心茹將毒品送至楊曉芬家中，由伍心茹與江清池完成交易等事實，應可是認。
㈡上開事實，除江清池、楊曉芬與曾英富之前開證詞外，亦有卷附下列LINE對話紀錄足資相佐：
1.楊曉芬與伍心茹（使用曾英富暱稱「白長壽」之LINE帳號）於112年4月11日下午14時14分起至14時17分止之對話紀錄顯示：
楊曉芬：鸚鵡在嗎？ 人呢 伍心茹：他瞇一下 怎麼了 楊曉芬：你皮皮嗎 他在睡覺喔！ 伍心茹：不然還有誰 楊曉芬：等他醒了跟他說 青池要找他
等情（見偵30834卷第77頁，編號C10）；其後，伍心茹於同日14時23分至30分許，即使用自己暱稱「皮妹」之LINE帳號與楊曉芬傳送訊息如下：
伍心茹：找他 怎麼了 楊曉芬：青池找他 有事要問他吧 伍心茹：他要去台北 問我也行 我傳話 楊曉芬：他不是在睡覺 伍心茹：咪一下 沒睡 ---------------------中略-------------------------- ○心茹：趁我老公還沒出門 快問（誤植為『文』） 楊曉芬：問一下青池他要2個 伍心茹：知道了 楊曉芬：要我問價錢 伍心茹：我等等過去 楊曉芬：一個2000 伍心茹：4 楊曉芬：好 了解 多久到 伍心茹：藥膏 楊曉芬：去買了 伍心茹：他是到了喔 楊曉芬：叫人去了 （語音通話29秒） 伍心茹：（未接來電） 楊曉芬：（語音通話6秒）
，且於同日14時48分許，伍心茹撥打電話予楊曉芬時未接，其後同日14時49分許楊曉芬回電予伍心茹，兩人並通話6秒（見偵30834卷第69至70頁，編號B6至B8），復參以楊曉芬於同日14時49分向江清池表示：「鸚鵡他老婆現在（誤植為『再』）要過來了你自己看時間」等語，其後江清池並於同日15時許（未接來電）、15時1分許撥打語音電話予楊曉芬，後者並通話5秒鐘等情（見偵30834卷第69頁，編號B5）。足認前述江清池、楊曉芬及伍心茹等人聯絡購買毒品經過之事實，已有客觀證據相佐。
2.再依卷附伍心茹之行動電話門號0000000000號網路歷程基地台定位紀錄（見偵30834卷第113至115頁）可知，伍心茹於112年4月11日12時13分至同日14時43分，使用之基地台位置在新北市○○區○○街000號11樓頂，嗣於同日14時43分12秒至同日15時43分12秒，使用之基地台位置則在臺北市○○區○○路0段000巷00號12樓，即在楊曉芬住所附近，經核與前開江清池、楊曉芬之證述及前開傳訊及撥打語音電話之時間，亦若合符節。益足佐證伍心茹、江清池當日確均有至楊曉芬家中交易毒品之事實。
3.綜上前述，江清池案發當日係透過楊曉芬向曾英富購買毒品，但因曾英富未接而由同居女友伍心茹回覆，伍心茹並自行與楊曉芬聯繫，確認江清池購買之毒品種類、價格及數量後，伍心茹即前往楊曉芬家中完成交易，其確有如附表編號9所示販賣第二級毒品予江清池之事實，已足認定。
三、伍心茹上訴及辯護意旨固以前詞置辯。惟：㈠江清池雖曾於警詢時陳稱：附表編號9所示交易的交付方式，
是楊曉芬電話中跟我說將毒品放在興隆路4段107巷29號1樓外的樹邊，用1個夾鏈袋裝起來，但我不知道重量，一般「1個」的行情約新臺幣1,500至2,000元，但我忘記那天楊曉芬跟我說的價錢是多少，且那一天沒有付錢等語（見偵27662號卷第246至247頁），而與其偵查中所證：在楊曉芬家中客廳拿到毒品等語（見偵27662號卷第525頁）不符。然江清池上開警詢之陳述，係警方提示與本次犯行無關之卷附「毒品交易時序一覽表編號12」及「對話紀錄截圖B9至12」後所述（見偵27662號卷第246頁），不具有證據能力，已如前述，自難據此而認其證述有何矛盾或重大歧異。次查江清池於偵查中證稱：這次交易我「沒有」碰到被告伍心茹等語（見偵27662卷第525頁），與楊曉芬於偵查中所證：當日伍心茹與江清池「有」碰到面等語（見偵27698卷第123頁），固有不符。惟告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。查江清池與伍心茹並不認識，兩人係透過楊曉芬聯繫如附表編號9之犯行，業如前述，且其等分別前往楊曉芬家中碰面交易毒品時，倘楊曉芬並未特別為其等相互介紹，或江清池對於與伍心茹碰面之事記憶不清，江清池即可能證稱該次交易未碰到伍心茹，江清池、楊曉芬於偵查中就經過前揭聯絡後，伍心茹有至楊曉芬家中完成毒品交易之種類、價格及數量等基本事實，既屬一致，且其等所證均係當日親身經驗之事實，並無刻意設詞誣陷伍心茹之可能，已足認定伍心茹有如附表編號9販賣第二級毒品予江清池之犯行，自不能以江清池之證述與楊曉芬有上開歧異，即遽認江清池及楊曉芬之證述均不可採信。是辯護意旨①所述，自非可採。
㈡次查江清池與伍心茹於本案前並非熟識，兩人與楊曉芬分別
屬朋友、閨蜜關係，已據其3人及曾英富證述如前。且案發當日江清池、伍心茹係經由楊曉芬聯繫而完成毒品交易，江清池於偵查中並證稱：當時沒有給楊曉芬錢，我說要工作之後拿到錢才付等情，亦如前述。本案既有前開事證足認伍心茹當日有販賣第二級毒品予江清池之犯行，則兩人基於與楊曉芬間之信賴關係而未當場完成金錢授受，並待來日結算，亦無不合理之處，自不能以此推認伍心茹所辯當日未見面之說詞可採，或當日並未曾交易。是辯護意旨②所辯，亦無足採。
㈢再依卷附警方蒐證照片所示，固有標註「說明：112年4月11
日16時15分，曾英富隨即駕駛普重機000-000自中和區經秀朗橋進入文山區，該監視器影像係秀朗橋下橋處之影像。」等文字（見他卷第62頁），惟此部分文字僅係警方於偵查過程就監視器所作之研判，且曾英富對於此次交易並不知情，亦未委託伍心茹販賣甲基安非他命等情，其顯未參與本次犯行，已如前述，自不能以前述研判案情之說明，即遽認交易之人為曾英富。辯護意旨據此認江清池與楊曉芬之證述均不可信，並推論此次交易與伍心茹無關，實難採信。又伍心茹有販賣第二級毒品予江清池之犯行，既有前述（即附表編號9證據資料欄）各項證據可憑，並非僅以楊曉芬之證述，作為有罪判決之唯一證據，是辯護意旨③所稱，亦不可採。
四、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷，處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。此觀之伍心茹供稱：我跟江清池不太熟，他應該是楊曉芬的朋友等語（見偵27662號卷第361頁），益徵伍心茹所為如附表編號9所示之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，其主觀上確係基於營利之意圖而販賣毒品甚明。
五、綜上，被告上訴及辯護意旨所述，均非可採。本件事證明確，伍心茹有為如附表編號9所示販賣第二級毒品甲基非他命予江清池之犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核曾英富就附表編號1至8、11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號10、12所為，則均犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；伍心茹就附表編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；楊曉芬就附表編號1至9、11所為，則均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。起訴書雖認曾英富就附表編號10、12所為，係一行為犯二罪名之想像競合關係，應從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見起訴書第4頁），惟按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照），是起訴書上開所述，顯係誤會。
二、曾英富為販賣而持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為與轉讓禁藥前持有禁藥之行為，及伍心茹為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、曾英富、楊曉芬所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之減輕事由：㈠曾英富就如附表編號1至8、11所示販賣第二級毒品之犯行及
如附表編號10、12所示轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審及本院審理時，均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。至曾英富及辯護意旨雖稱：曾英富供出毒品來源為案外人許斌松（下稱姓名），應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，請予減輕其刑等語（見本院卷第41至46、273頁）。查許斌松固曾於112年7月15日、同年月18日販賣第二級毒品甲基安非他命予曾英富，經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第66961號提起公訴（見原審卷一第245至247頁），然許斌松上開販賣毒品予曾英富之時間，均在曾英富為如附表編號1至8、11所示販賣第二級毒品犯行之後，足認許斌松並非曾英富本案中所販賣毒品之來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。
㈡楊曉芬基於幫助他人犯罪之意思，幫助林峻霆、江清池施用
第二級毒品，為幫助犯，且本案並無不應減刑之特殊情事，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。本案曾英富、伍心茹所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑10年，不可謂不重，審酌曾英富販賣對象僅林峻霆（8次）、江清池（1次）2人，販賣數量僅0.5公克、1公克、2公克；伍心茹販賣對象僅江清池1人，販賣數量僅2公克，其等毒品交易之金額、數量、惡性及犯罪情節，與長期兜售毒品之「大盤」、「中盤」毒販相較， 堪認犯罪情節尚非至重，如對曾英富論處依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之5年有期徒刑、對伍心茹則論處10年有期徒刑，對照其等犯罪情節，均有情輕法重而可堪憫恕之處，爰就伍心茹部分依刑法第59條規定，酌減其刑；就曾英富部分，則依刑法第59條及同法第70條規定，遞減其刑。至曾英富及其辯護人雖稱：曾英富僅轉讓禁藥2次、重量僅為0.5公克及1公克，且對象僅為1人，堪認犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第53、273頁）；楊曉芬之辯護人則為楊曉芬請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第20
6、290頁）。然曾英富所犯轉讓禁藥罪、楊曉芬所犯幫助施用第二級毒品罪之有期徒刑法定刑，分別為2月以上、7年以下及2月以上、3年以下有期徒刑，其等各依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項減輕後，處斷刑則分別為1月以上、6年11月以下及1月以上、3年以下有期徒刑，處斷刑之範圍已非甚重。且曾英富、楊曉芬均明知轉讓禁藥及幫助他人施用毒品不僅違法，更危害他人身體健康，竟率爾為本案犯行，衡酌其等犯罪情節及所犯罪名之處斷刑，並無情輕法重而有顯可憫恕之情，爰均不就此部分依刑法第59條減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、撤銷改判（即曾英富定應執行刑）部分：
1.原審認被告曾英富犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查曾英富所犯如附表編號1至8、10至12所示之罪，其販賣毒品之犯罪時間集中於112年2月至4月間，轉讓禁藥之犯罪時間則分別為同年4月及6月，時間密接，且各次犯行所收取之報酬為1,500至2,500元，金額非鉅，所販賣、轉讓之重量最多為1公克，數量亦非甚多，其犯罪之動機、目的、犯罪類型、手法及態樣均大致相同，且曾英富販賣之對象僅有林峻霆、江清池2人，轉讓之對象則僅楊曉芬1人，所侵害者均同性質之社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則。原審於定刑時未斟酌衡量被告各次犯行之時間、空間密接及造成全部損害之程度，即宣告應執行刑為有期徒刑4年6月，其就本案整體犯罪之非難評價，已有未洽。被告上訴及辯護意旨指摘原審定刑過重（見本院卷第54至57頁），既有理由，原判決關此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
2.爰審酌曾英富明知毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而販賣第二級毒品牟利並轉讓第二級毒品，不僅戕害他人身心健康，更助長毒品氾濫，其犯罪之動機、目的及手段，均屬可責；惟念及曾英富係於密接時間違犯如附表編號1至8、10至12所示各罪，販賣、轉讓之數量、金額及對象，均屬不多，侵害法益之不法及罪責程度尚非甚重；及曾英富犯後均坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其前科素行及於本院審理時自陳：國中肄業之智識程度、從事臨時工、日薪2,000元、家庭經濟狀況勉持、未婚無子女、無需要扶養之人之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第217頁），就其所犯各罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡罪刑相當、公平、比例等量刑原則，定如主文第二項所示之應執行刑，以資懲儆。
二、駁回上訴（即曾英富各罪之宣告刑、伍心茹及楊曉芬）部分：
1.原審審酌被告3人均明知施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，曾英富、伍心茹為貪圖不法利得而販賣第二級毒品牟利，曾英富另轉讓第二級毒品與他人，楊曉芬受人之託代為居間聯繫購買毒品而幫助他人施用毒品，其等不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，所為不該；惟審酌曾英富、楊曉芬犯後坦承犯行、伍心茹否認犯行之犯後態度，兼衡其等之前科素行、犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨其3人於原審自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處伍心茹有期徒刑5年2月、曾英富、楊曉芬則如附表「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就楊曉芬所犯各罪，整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則而定其應執行刑為有期徒刑8月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收亦於法有據，應予維持。
2.曾英富上訴及辯護意旨稱：曾英富於去年12月起陸續罹患敗血症等疾病，且其供述上游而破獲許斌淞之事，縱不該當毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，仍請於量刑時衡酌其立功表現，從輕量刑等語（見本院卷第213、289頁）；伍心茹上訴及辯護意旨則以前詞否認犯罪，且辯護意旨稱如認其有罪，相較於原審就曾英富所處之刑，量刑亦屬過重等語（見本院卷第290頁）；楊曉芬上訴及辯護意旨則請求依刑法第59條減刑並從輕量刑等語（見本院卷第206、290頁）。
惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查：⑴原審就曾英富所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，於販賣第二級毒品罪為2年6月以上、19年11月以下、轉讓禁藥罪則為1月以上、6年11月以下有期徒刑之處斷刑範圍內，就前者量處有期徒刑2年8月至2年10月不等之刑，就後者則均量處有期徒刑7月之刑，顯已就各罪考量被告上訴意旨所述之犯罪後一般情狀，而為適切之評價；⑵伍心茹雖否認犯罪，其與辯護意旨所述均非可採，已如前述，且原審就伍心茹所犯販賣第二級毒品罪，於5年以上、20年以下有期徒刑之處斷刑範圍內，量處有期徒刑5年2月之刑，顯已適切評價其犯罪情節及犯後態度，其於本案之犯罪情節與犯後態度與曾英富亦屬不同，自難比擬；⑶原審就楊曉芬所犯幫助施用第二級毒品罪，於1月以上、3年以下有期徒刑之處斷刑範圍內，均量處有期徒刑7月之刑，並定應執行刑為有期徒刑8月，亦已審酌其犯罪態樣、刑罰邊際效應、行為社會復歸程度而為整體評價，並無漏未審酌之情。是原審就其3人此部分上訴，既已斟酌其等所犯各罪之不法及罪責程度，於法律規定之處斷刑範圍內，本於罪刑相當、公平及比例等原則量處偏屬低度之刑，自無逾越法律內部及外部界限而有失出失入之情，核屬原審量刑上適法自由裁量職權之行使，難謂有何違法或不當。被告3人上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原審判決有誤，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 對象 金額（新臺幣） 毒品數量 方式 證據資料 原審罪名及宣告刑 1 林峻霆 2,500元 1公克 林峻霆於112年2月5日上午6時22分許以通訊軟體LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，3人於112年2月5日上午7時1分許相約在臺北市○○區○○路0段000巷00號3樓楊曉芬住處，由曾英富當場與林峻霆交易甲基安非他命。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第182、193至195頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第55頁，編號A1-A2） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第79頁，編號E1） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第95頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 林峻霆 2,500元 1公克 林峻霆於112年3月6日上午11時9許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，曾英富先前往楊曉芬住處提供甲基安非他命與楊曉芬。嗣於112年3月6日下午3時15分許，由楊曉芬至其住處1樓門口轉交甲基安非他命與林峻霆，林峻霆則交付2,500價金與楊曉芬，再由楊曉芬上樓轉交與曾英富而完成交易。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第182、196頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第56至57頁，編號A3-A6） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第79頁，編號E2） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834卷第97頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 林峻霆 1,500元 0.5 公克 林峻霆於112年3月7日中午12時40分許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，3人於112年3月7日下午5時1分許相約在楊曉芬住處，由曾英富當場與林峻霆交易甲基安非他命。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第182、196至197頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第58至60頁，編號A7-A11） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第80頁，編號E3） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第99頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 林峻霆 1,500元 0.5 公克 林峻霆於112年3月11日下午3時12分許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，曾英富先前往楊曉芬住處提供甲基安非他命與楊曉芬。嗣於112年3月11日下午3時42分許，由楊曉芬至其住處1樓門口轉交甲基安非他命與林峻霆，林峻霆則交付1,500價金與楊曉芬，再由楊曉芬上樓轉交與曾英富而完成交易。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第182至183、197頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第60頁，編號A12號） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第80頁，編號E4） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第103頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 林峻霆 1,500元 0.5 公克 林峻霆於112年3月12日下午2時27許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，3人於112年3月12日下午3時14分許相約在楊曉芬住處，由曾英富當場與林峻霆交易甲基安非他命。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第184、197至198頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第61至63頁，編號A13-A17） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第81頁，編號E5） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第105頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 林峻霆 2,500元 1公克 林峻霆於112年3月19日晚間10時36分許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，曾英富先前往楊曉芬住處提供甲基安非他命與楊曉芬。嗣於112年3月19日晚間10時58分許，由楊曉芬至其住處1樓門口轉交甲基安非他命與林峻霆，林峻霆則交付2,500價金與楊曉芬，再由楊曉芬上樓轉交曾英富而完成交易。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第184、198頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第63至64頁，編號A18-A19） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第81頁，編號E6） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第107頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 林峻霆 1,500元 0.5 公克 林峻霆於112年3月20日晚間7時5許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，3人於112年3月20日晚間7時38分許相約在楊曉芬住處，由曾英富當場與林峻霆交易甲基安非他命。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第184、198至199頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第64至65頁，編號A20-A22） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第82頁，編號E7） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第109頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 林峻霆 1,500元 0.5 公克 林峻霆於112年3月21日晚間10時50分許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，曾英富先前往楊曉芬住處提供甲基安非他命與楊曉芬。嗣於112年3月21日晚間11時40分許，由楊曉芬在其住處3樓門口外轉交甲基安非他命與林峻霆，林峻霆則交付1,500價金與楊曉芬，再由楊曉芬入內轉交曾英富而完成交易。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人林峻霆於警詢及偵查中之證述（見他6613號卷第184至185、199頁） 3.楊曉芬與證人林峻霆間之LINE對話紀錄（見偵30834號卷第66頁，編號A23） 4.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第82頁，編號E7） 5.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第111頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 江清池 4,000元（江清池尚未給付價金）。 2公克 江清池於112年4月11日下午2時12許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，然曾英富未接而由伍心茹回應。嗣於同日下午2時23分許，楊曉芬直接以LINE與伍心茹聯繫，表示江清池欲向曾英富購買毒品，伍心茹則回應「問我也行」，並對楊曉芬所稱「一個 2,000？」回覆「4」。其後，伍心茹於同日下午2時49分許前往楊曉芬住處，由伍心茹與江清池交易甲基安非他命完成。 1.楊曉芬之自白 2.證人江清池於偵查中之證述（見偵27662號卷第523至525頁） 3.楊曉芬與江清池間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第69頁，編號B5） 4.楊曉芬與曾英富間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第77頁，編號C10） 5.楊曉芬與伍心茹間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第69至70頁，編號B6-B8） 6.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第84頁，編號F3-F4） 7.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第113至115頁） 伍心茹販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 楊曉芬 無償轉讓 0.5 公克 楊曉芬於112年4月13日晚間10時27分以LINE聯繫曾英富，請曾英富提供甲基安非他命。嗣曾英富於112年4月14日凌晨2時28分許前往楊曉芬住處，無償提供甲基安非他命與楊曉芬。 1.曾英富之自白 2.楊曉芬與曾英富間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第73頁，編號C1-C2） 3.監視器畫面截圖（見偵30834號卷第87頁，編號G1） 4.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第117頁） 曾英富轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。 11 江清池 2,000元 （江清池尚未給付價金）。 1公克 江清池於112年4月15日上午11時25分許以LINE聯繫楊曉芬談論購毒事宜，楊曉芬再以LINE聯繫曾英富，曾英富先前往楊曉芬住處提供甲基安非他命與楊曉芬。3人於112年4月15日下午4時49分許相約在楊曉芬住處，由曾英富當場與江清池交易甲基安非他命。 1.曾英富、楊曉芬之自白 2.證人江清池於偵查中之證述（見偵27662號卷第523、526頁） 3.楊曉芬與證人江清池間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第71至72頁，編號B9-B12） 4.楊曉芬與曾英富間LINE對話紀錄（見偵30834號卷第78頁，編號C11） 5.前往交易之監視器畫面截圖（見偵30834號卷第85頁，編號F5） 6.網路歷程基地台定位（見偵30834號卷第119頁） 曾英富販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 楊曉芬幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 楊曉芬 無償轉讓 1公克 楊曉芬於112年6月7日晚間11時53分以LINE聯繫曾英富，請曾英富提供甲基安非他命。嗣曾英富於112年6月8日凌晨2時54分許前往楊曉芬住處，無償提供甲基安非他命與楊曉芬。 1.曾英富之自白 2.楊曉芬於警詢中之證述（見他卷第19頁） 3.楊曉芬與曾英富間之LINE對話紀錄（見偵30834號卷第77頁，編號C9） 4.監視器畫面截圖（見偵30834號卷第88至91頁，編號G4-G10） 曾英富轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。