臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第864號上 訴 人即 被 告 廖潘斌選任辯護人 葉建偉律師 (法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1361號，中華民國113年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收之附表三編號5之犯罪所得部分撤銷。
上開撤銷部分，扣案如原判決附表三編號5所示之新臺幣拾捌萬捌仟元沒收。
其他上訴駁回。
廖潘斌應執行有期徒刑參年拾月。
理 由
一、本案審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之基礎。
㈡查上訴人即被告廖潘斌（下稱被告）及其辯護人分別於本院
審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「沒收部分之犯罪所得」部分上訴（見本院卷第151頁），並表示原審認定之犯罪事實、罪名及其餘沒收部分均不爭執（見本院卷第151頁），且被告於本院審判程序撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及犯罪所得以外之沒收部分之上訴（見本院卷第157頁）。故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收部分之犯罪所得」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：⑴被告於原判決事實欄一㈠之犯行之犯罪動機並非謀取暴利，所販賣毒品之對價、數量及對象，均難與大盤或中盤毒梟相提並論，得適用刑法第59條之適用；⑵扣案之新臺幣（下同）30萬元，除犯罪所得18萬8,000元應被沒收外，其餘款項因係被告從事香菇買賣之貨款，原判決就此部分一併沒收，有所違誤等語（見本院卷第35至42、150至151頁）。
三、本案刑之加重減輕事由之審酌㈠本案是否審酌累犯
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴1361卷第346至347頁；本院卷第14、152至153頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。㈡本件被告所為原判決事實欄一㈠之犯行（即原判決附表二編號
1、2）均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就原判決事實欄一㈠之犯行（即原判決附表二編號1、2）販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審均自白（見偵33071卷第90至91頁；訴1361卷第266、345頁），及本院審理時對犯罪事實不爭執（本院卷第151頁），是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本件被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行均有毒品危害防制
條例第17條第1項規定之適用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。
⒉查被告供稱其向偵查機關供出毒品上游等語（見訴1361卷第2
67頁），業經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）回覆原審略以：被告經中正一分局查獲毒品案，並供稱其毒品來源為共犯鄭宇棠、陳俊伊，案經本分局於112年7月4日拘提上開犯罪嫌疑人到案，並於同年8月21日移請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦中等內容，而鄭宇棠、陳俊伊亦經臺北地檢署檢察官提起公訴等情，有中正一分局113年5月31日北市警中正一分刑字第1133034545號函及檢附刑事案件報告書、臺灣臺北地方檢察署檢察官112年度偵字第25268、33492、33493號起訴書在卷可憑（見訴1361卷第287至294、313至320頁）。是被告供出毒品來源因而查獲上開其他正犯，就原判決事實欄一㈠、㈡均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣原判決認被告就原判決事實欄一㈠之犯行（即原判決附表二編
號1、2）均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原判決事實欄一㈠、㈡均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；並就原判決事實欄一㈠部分有前開二種以上刑之減輕事由，均應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，原判決所為之認定，核無不合。㈤本件被告於原判決事實欄一㈠之犯行並無刑法第59條規定之適
用⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。
⒉查被告所為原判決事實欄一㈠之犯行，販賣對象雖相同，但販
賣價格、數量並非微少，客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件被告所為原判決事實欄一㈠之犯行，均無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判（原判決關於沒收之附表三編號5之犯罪所得部分）原判決就關於沒收之附表三編號5之犯罪所得部分，雖依毒品危害防制條例第19條第3項規定，以本案查獲時扣得大量毒品及現金，及被告之另案判決而認定原判決關於沒收之附表三編號5之現金均與毒品交易或其他違法行為間有高度關聯性，適用該項規定，固非無見。惟毒品危害防制條例第19條第3項規定為「擴大利得沒收」規定，此「擴大利得沒收」雖係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收，且就來源不明犯行部分，不需為明確、特定之刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定之不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，而與本案犯行之認定須達於確信之心證始可，尚有不同，然所稱「有事實足以證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得」之事實，負舉證之責；法院綜合一切事證，經蓋然性權衡判斷（如①個案顯露之客觀具體情況；②被告在本案犯罪之行為及方式；③不明財產被查獲時之外在客觀情狀；④被告財產及資力有關之事項〈即❶被查獲之不明財產與被告合法收入是否成比例、❷被告是否尚有其他合法收入、❸被告之經濟狀況如何、❹被告對不明財產是否有合理解釋及❺被告所辯合法收入來源是否屬實〉等），如認行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益，有高度可能性係取自其他違法行為所得者，始該當該項規定適用；然不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即認屬其他違法行為所得，且應於訴訟中充分確保被告聲請調查證據及辯論之權利，俾兼顧被告受法院公平審判權利之保障（憲法法庭113年憲判字第1號判決主文第1段意旨、最高法院113年度台上字第4946號判決意旨參照），原判決未考量檢察官是否已盡舉證責任，及被告於偵審就此部分辯稱內容有無其他證據佐證，逕以被告於另案涉犯違反毒品危害防制條例之罪為由而適用該項擴大沒收規定，容有未洽，被告就原判決關於沒收之附表三編號5之犯罪所得部分之上訴，為有理由，應予撤銷改判。
五、沒收(原判決關於沒收之附表三編號5之犯罪所得部分）㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就原判決事實欄一㈠之犯行（即原判決附表二編號1、2部分）之犯罪所得為18萬8,000元（即12萬元＋6萬8,000元）等情，被告於本院審理供承在卷（見本院卷第41頁），核與證人劉玟雅、謝瑞華於偵訊具結證述（見偵33071卷第93頁；他4192卷第30頁）相合，爰認被告於本案之犯罪所得為18萬8,000元，就已查扣如原判決關於沒收之附表三編號5所示現金18萬8,000元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈡至原判決關於沒收之附表三編號5所示其餘現金12萬2,000元
（即30萬元－18萬8,000元）部分，查被告職業為商（見偵33071卷第9頁），其於警詢、偵訊、原審及本院均供陳：扣案金額，其要拿來繳交購買香菇之尾款，工作係做產品禮盒，警察來時也有看到我滿屋子香菇等語（見偵33071卷第10頁、第89頁反面；訴1361卷第268、343頁；本院卷第40至41、154至155頁），細繹被告偵訊筆錄記載：「（檢察官問：警方在林口住處看到的香菇來源為何？）答：那是真的香菇，從金門進口，我也有包裝好的給他看」內容（見偵33071卷第91頁），並有被告提出購買香菇之出貨單1份在卷可參（見聲他497卷第3至4頁），是以檢察官於起訴、原審及本院就原判決關於沒收之附表三編號5所示其餘現金12萬2,000元部分，並未舉證證明係取自其他違法行為所得（見訴1361卷第268至270、343至344頁；本院卷第14頁），被告所稱原判決關於沒收之附表三編號5所示其餘現金12萬2,000元部分係其用以繳納購買香菇之貨款等情，尚非無據，故就此部分，爰不予以宣告沒收。
六、駁回上訴（量刑部分）按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告於原判決附表一編號1至3分別係犯販賣第二級毒品罪（共2罪）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，科刑裁量部分，爰審酌被告前有竊盜罪、施用第二級毒品罪、加重強盜罪及肇事逃逸罪等前科紀錄，其素行不佳，兼衡被告漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而販賣甲基安非他命予他人，及非法持有逾量之毒品，數量非少，危害社會治安及他人之身心健康，助長擴散施用毒品之歪風，所為應予非難。考量被告犯後坦承犯行之態度，而被告販毒次數為2次、對象為同一人，參酌其販賣甲基安非他命之數量及金額如原判決附表二所示，暨被告供稱高中肄業智識程度，現在從事不動產仲介及園藝，無須扶養家人，經濟狀況勉持及其所提出之診斷證明書記載於113年3月有罹患急性腦中風等一切情狀，分別量處有期徒刑2年10月、2年8月及10月。被告雖有提出患有急性腦中風及其女友所患疾病之資料（見本院卷第171至173頁），但量刑係以行為人之責任為基礎，被告自身疾病業經原判決加以審酌，其女友所患疾病部分，尚難動搖原判決所為量刑因子之認定。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，並已給予被告相當程度之恤刑，亦無濫用權限、顯然失當情形。是被告上訴執此指摘原判決量刑過重，希能減輕刑度，難謂有據。
七、定執行刑㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。
㈡爰審酌被告所犯原判決附表一編號1至3所示3罪之罪名與犯罪
態樣，原判決附表一編號1、2部分所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相似，但侵害法益不同，又此2罪之犯行時間尚屬相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，酌定如主文第4項所示之應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 7 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。