臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第822號上 訴 人即 被 告 張篤睿指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第455號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42285號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張篤睿明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得任意持有、販賣。詎張篤睿為牟取不法利益，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國112年11月6日晚上9時15分許前之某不詳時間，在不詳地點，以不詳代價向不詳之人取得第三級毒品愷他命18包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包而持有之。嗣於112年11月6日晚上9時15分許，張篤睿駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市中山區建國北路3段與農安街交岔路口警方路檢點，經警盤查後執行搜索，當場自上開車輛中央扶手、副駕駛座手套箱處，查扣如附表編號1所示之第三級毒品愷他命18包(總淨重31.754公克，純質淨重28.5268公克)、如附表編號2所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包(總淨重187.98公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重11.27公克)、如附表編號3所示之APPLE手機1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分本判決下述所引用上訴人即被告張篤睿（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理程序對該等證據能力表示同意有證據能力（見本院卷第39、40頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固坦承於起訴書所載時、地持有如附表編號1、2所示第三級毒品之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之犯行，辯稱：我只有持有，沒有販賣，我因為害怕被家人發現持有毒品會被念，所以出門就將毒品放在車上；當天我是要找朋友一起去開趴，毒品是我自己要施用的；至於扣案手機記事本內的記載，是我幫朋友代班送酒的紀錄，手機備忘錄裡記載「杯」、「大」、「中」、「小」是指酒的名稱，「杯」可能類似啤酒這種較小、價位較低的，「大」可能是格蘭13這種價位較高的酒，「中」可能是新臺幣（下同）1、2000元的威士忌，「小」可能是偏1000元以內的威士忌等語。辯護人則為被告辯護略以：
原判決僅以扣案毒品之數量、扣案手機內備忘錄之記載，又認為依正常人之思維，被告收入不多且隨身攜帶有其危險性，就推論被告攜帶毒品係為販賣給他人，而認定被告有販賣毒品營利之意圖，惟據卷附臺北市政府警察局中山分局函示，經勘查被告扣案手機內簡訊、FB MESSENGER、IG、Wechat、Telegram等對話紀錄，均未發現有與毒品上游及販毒集團控台聯繫之相關紀錄，復以手機採證軟體CellebriteReader擷取分析，仍未取得有與毒品案件相關資料等語，足見經警方偵查結果，被告遭查扣之手機內並無任何與毒品交易相關之紀錄，則被告係如何與買家連繫？又如何受指示前往交付毒品？均有不明之處；再本案並無任何積極證據足證前揭備忘錄內之記載係毒品代號，或之前交易曾使用該等代號，不應據此認定被告之犯行；且被告有施用毒品習慣，實不能以正常人思維判斷被告的想法；被告已陳明其家人管控嚴格，平時會進被告房間，所以必須將毒品放在身上，避免家人發現；另被告犯案後態度坦誠，之前並無任何不良前科紀錄，故原判決僅以上開理由就認定被告有販賣之意圖，顯屬率斷。本案既無積極證據足資證明被告有販賣之意圖，依罪疑惟輕之原則，自應僅論被告以持有毒品罪。另被告於員警盤查時，同意員警搜索，被告其明知車上有毒品仍同意搜索，顯有自首之意，亦請併予詳查有無自首之適用等語。經查：㈠被告於前揭時間，駕駛車輛攜帶如附表編號1、2所示第三級
毒品，行經前揭地點，因員警在該處設有擴大臨檢勤務檢點，見被告神色慌張，員警乃經被告同意而搜索後，在被告駕駛之自小客車內部扣得如附表編號1、2所示之毒品等事實，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、扣押物品照片、扣案行動電話記事本蒐證翻拍影像及照片、内政部警政署刑事警察局刑紋字第1136015315號鑑定書在卷可稽（見偵卷第31至39頁、第47至51頁）；又扣案如附表編號1、2所示之毒品經送檢驗結果，分別鑑驗出愷他命及「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等第三級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年12月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局刑理字第1136009717號鑑定書附卷足佐（見偵卷第121至124頁、第154至155頁)。上揭事實，並均為被告所不爭執（見原審卷第51頁；本院卷第42頁）。是以上開事實，均堪認定。
㈡又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀
，其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能（最高法院111年度台上字第1210號判決意旨參照）。
㈢查扣案如附表編號1所示含有第三級毒品愷他命成分之包裝18
包，以及如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包，數量甚多，總重非微。又經檢視扣案之毒品，其中除內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包70包以外，並有以透明夾鏈袋包裝之愷他命毒品18包，且該18包愷他命乃經分裝為大中小不同數量、重量之3種類型（經編號為A、B、C三類），此種分裝處理方式，即與具有販賣毒品而意圖牟利者，會事先將所持有之毒品分裝為具有標準化之份量，以利以不同價格提供不同需求之購毒者選購之用一致。再被告遭扣案如附表編號3所示之手機記事本，內容有如「林森北路、光正街、光華街、永樂街、大安、吳興街、懷德街、光武街、光正街、田單街、133」等地點，搭配「大、中、小、杯」之數量及四位數字，最後則計「回63800」之數字（見偵卷第51頁），其中上開地點與被告持用遭扣案如附表編號3所示門號0000000000之手機上網歷程紀錄曾前往吳興街、懷德街之紀錄部分合致（見偵卷第159至161頁）；而記事本記載之「大、中、小」及「杯」，亦與扣押物品目錄表及扣押物品照片中，如附表編號1之18包愷他命分為A、B、C等不同份量大小之毒品包裝3類，且有附表編號2之毒品即溶包之情形一致（見偵卷第37頁、第47至49頁），可見前揭手機記事本所載事項，應與兜售扣案毒品之地點、種類、價格有關。據上，應可推知被告持有上揭毒品，確實基於轉售他人牟利之意圖，而非單純供個人施用之意思甚明。
㈣再者，前開扣案之第三級毒品之型態各為粉末或晶體狀，易
溶於水，以臺灣北部地區之氣候，極易受潮變質，保存不易，倘被告僅為單純施用，當不致同時持有前開數量甚多之毒品，避免取得不易之毒品變質不堪施用，足使自身受有高額之金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，又被告於警詢時供稱：我在112年10月國慶連假去KTV唱歌向朋友以新臺幣（下同）6萬元購買70包即溶包及18包愷他命等語（見偵卷第21至22頁）；對照被告於同日警詢時復稱：我每個月月薪4萬元，生活開銷約3萬元等語（見偵卷第23至24頁）、於本院審理中供稱：我從事餐飲業，家裡的餐飲，每月母親給月薪約3萬2千元左右等情（本院卷第89頁），衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量眾多、價格昂貴之毒品；另參酌被告於警詢時陳稱：我最後一次施用第三級毒品就是112年10月初左右等語（見偵卷第24頁），則被告迄至112年11月6日遭查獲本件毒品案件，將近1個月期間均未曾再施用毒品，卻隨身攜帶如附表編號1、2之大量毒品，使己身承受遭警查獲逮捕及可能因被查獲、遺失等事由而承受大量經濟損失之風險，亦與常理不合。是由被告毫無理由即隨身持有此等數量之毒品之情節以觀，更足徵被告取得如附表編號1、2所示第三級毒品，顯非單純供自身施用之用途甚明。
㈤被告雖抗辯前開記事本紀錄係幫朋友代班賣酒，卻稱忘記前
往何處拿酒、沒有菸酒行地址，不知道代班朋友的名字等語，更不清楚代班賣酒如何分潤（見本院卷第82頁），而酒類之品牌、種類甚多，斷非得僅以「大、中、小、杯」即能區分送酒品項之記載等情，足見被告對於上開記事本之紀錄而為幫朋友送酒之抗辯，與常理不合，僅係臨訟辯詞，不足採信。被告又辯稱攜帶數量較多之毒品，都是為個人施用，只是因害怕家人發現責罵，故將全部毒品帶在身上，且準備在之後連假與朋友一起施用完畢之情詞，則顯然違背前客觀事證，且無法解釋為何特意將毒品分裝成幾種不同份量之包裝，並隨身攜帶，顯不足採信。辯護人雖為被告辯稱：本案經員警對被告扣案之行動電話數位蒐證結果，均未查得與毒品交易相關之紀錄，故不能推認被告有何販賣毒品營利之意圖等語，然本案員警所查得之證據已屬明確，依據前述證據內容，已足以證明被告係基於販賣營利之意圖而持有扣案之毒品，至於未查得被告手機內相關對話乙節，僅係現存證據不足以證明至被告已有具體販賣毒品給特定對象之程度而已，惟經綜合前揭相關事證，已足以證明被告係以販賣營利意圖而持有本案毒品之事實，是就被告手機內未查得毒品交易資料之事，仍不足以動搖被告有前揭犯行之認定。
㈥綜合勾稽上情，被告係意圖販賣營利而取得並持有如附表編
號1、2所示第三級毒品，並非僅為供己施用，其意圖販賣而持有如附表編號1、2所示第三級毒品，應可確認。本案被告犯行之事證已臻明確，所辯則顯不足採，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品，係被告意圖供販賣之用而持有，惟卷內無證據證明被告有何持附表編號1、2所示之第三級毒品而著手於販賣之構成要件行為，是應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒
品危害防制條例所規定之第三級毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明文規定。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項亦有明定。此規定主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。復依該條項立法理由，所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，如置於同一包裝，另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑二分之一。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第
3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。公訴意旨就本案犯行，漏論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪，容有未洽，惟此部分因基本社會事實同一，且業經原審及本院告知被告另涉犯上開罪名（見原審卷第87頁；本院卷第65頁），無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告上開犯罪事證均屬明確，並審酌被告知悉第三級
毒品業經政府嚴令禁止販賣或逾量持有，猶恣意違反國家之禁令，出於營利之意圖，取得大量第三級毒品，伺機販賣予不特定人以牟利，影響社會秩序情節嚴重，幸尚未著手販賣前即遭警查獲，所為非是，且犯後於偵審階段均飾詞否認犯行，態度難認良好；兼衡其無前科之素行，並自述高中肄業之智識程度，在自己家中從事餐飲業，月收入約3萬2千元左右，未婚、無小孩，家中沒有人需要扶養等家庭及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4年2月。另說明：（一）扣案如附表編號1、2所示之物，係本案查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收。（二）扣案如附表編號3所示之手機，手機中之記事本有關於毒品之紀錄，業如上述，故屬供本件意圖販賣而持有毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，所裁量量處之刑度、所定應執行刑及沒收亦屬妥適。
㈡至於被告上訴否認犯行，以及指稱原審量刑過重，均經本院
詳予論述、指駁如前，均屬無據。再辯護人雖為被告辯稱：被告在被發現持有毒品以前，於知悉自身持有毒品之情形下，仍同意員警對其搜索，應符合自首之規定等語。惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件，本案被告遭員警攔查後，經員警察覺其神色有異，乃經被告同意搜索其自小客車，進而查獲其藏放在自小客車內之毒品，已如前述，又依警詢筆錄記載，當時員警係經搜索而在自小客車之中央扶手及副駕駛座手套箱發現本案毒品（見偵卷第20頁），故本案並非自己向警坦承持有毒品或主動提交毒品而查獲，難認為有何自首情事，另從被告在被查獲後仍否認有販賣之意圖，亦可推知其無自願接受裁判之情事，是以本案尚難認符合自首之要件。綜上，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 114 年 6 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 品名及數量 備註 1 第三級毒品愷他命18包（含包裝袋） ⒈總毛重35.38公克、總淨重31.78公克。分為A、B、C等3袋。 ⒉證物袋邊號A：混有白色粉末之白色結晶6袋。實稱毛重5.7870公克（含6袋），淨重4.5960公克，取樣0.0153公克，餘重4.5807公克，鑑驗Ketamine成分，純度為87,8%，純質淨重4.0353公克 。 ⒊證物袋編號B：混有白色粉末之白色結晶5袋。實稱毛重9.8480公克（含5袋），淨重8.8380公克，取樣0.0265公克，餘重8.8115公克，鑑驗Ketamine成分，純度為89.7%，純質淨重7.9277公克 。 ⒋證物袋編號B：混有白色結晶之白色粉末1袋。實稱毛重1.8920公克（含1袋），淨重1.6900公克，取樣0.0200公克，餘重1.6700公克，鑑驗Ketamine成分，純度為87.6%，純質淨重1.4804公克。 ⒌證物袋編號C：混有白色粉末之白色結晶塊6袋。實稱毛重17.8420公克（含6袋），淨重 16.6300公克，取樣0.0165公克，餘重16.6135公克，鑑驗Ketamine成分，純度為90.7%，純質淨重15.0834公克。 ⒍原審113年刑保字第1161號（見原審卷第17頁）。 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之即溶包70包（含包裝袋） ⒈總毛重257.26公克、總淨重186.56公克。 ⒉隨機抽取編號26鑑定：經檢視内含淡橘色粉末。淨重2.62公克，取0.80公克鑑定用罄，餘 L82公克。檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"(4-methylmetlicathcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品"甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethyleathinone)等成分。测得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。依據抽測純度值，推估編號1至70均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約11.27公克。 ⒊原審113年刑保字第1165號（見原審卷第21頁）。 3 電子產品（智慧型手機）1支 ⒈IPHONE 12、黑色（IMEI：000000000000000） ⒉原審113年刑保字第1197號（見原審卷第25頁）。