臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第927號上 訴 人即 被 告 李昊軒指定辯護人 林若婷律師(義辯)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第753號，中華民國113年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第18425號、113年度偵字第19780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李昊軒明知愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣，竟與「甲○○」(即「小羊甄選」)意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意，先由「甲○○」以「小羊甄選」之名義與周子杰以「微信」約定購買第三級毒品愷他命之時間及重量，李昊軒再聽從「甲○○」指示出面擔任交貨並取款之人，分別為下列行為，藉此抵償積欠「甲○○」之債務：
㈠李昊軒於民國113年1月3日15時33分許，駕駛不詳車牌號碼之
租賃小客車，至臺北市○○區○○街000號前，在車內以新臺幣（下同）2,300元之代價，將第三級毒品愷他命2公克賣予周子杰。
㈡李昊軒於113年1月4日21時32分許，駕駛不詳車牌號碼之租賃
小客車，至臺北市○○區○○街000號前，在車內以2,300元之代價，將第三級毒品愷他命2公克賣予周子杰。
㈢李昊軒於113年1月7日21時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號
租賃小客車，至臺北市○○區○○街000號前，在車內以2,300元之代價，將第三級毒品愷他命2公克賣予周子杰。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、上訴人即被告李昊軒(下稱被告)及辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執(被告經本院合法傳喚未到庭)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實一、㈠至㈢部分，業據被告於偵查、原審準備程
序及審理時均坦承不諱（見偵18425卷第21頁至第29頁、第181頁至第188頁、原審卷第94頁至第95頁、第140頁），核與證人周子杰之證述相符（見他5056卷第113頁至第116頁、第127頁至第128頁、第133頁至第135頁、第143頁至第145頁），並有被告持用之0000000000號手機之通聯紀錄、證人周子杰與「小羊甄選」之微信訊息紀錄、113年1月7日監視器畫面照片等件在卷可佐（見他5056卷第87頁至第102頁、偵18425卷第31頁至第39頁、第41頁至第44頁），足認被告上開任意性自白即與事實相符，堪以認定。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。被告於法院訊問時陳稱：我是幫「甲○○」賣毒品，賣一次給我500、1,000元，還可以抵債等語（見原法院聲羈卷第49頁），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予
依法論科。
二、論罪㈠核被告就犯罪事實一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「甲○○」就犯罪事實一、㈠至㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開3罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院時具刑事上訴理由狀，就本案犯罪事實一、㈠至㈢均自白犯罪（見偵18425卷第21頁至第29頁、第181頁至第188頁、原審卷第94頁至第95頁、第140頁、本院卷第25頁），應依上開規定，減輕其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。
⑵被告雖於警詢及偵查中供稱其販賣毒品之來源為「甲○○」之
人（見偵18425卷第28頁、第183頁），並指認犯罪嫌疑人「甲○○」，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵18425卷第45頁至第48頁），惟經原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，是否有因被告上開供述而查出毒品上游一節，經前開偵查機關表示，因扣案之行動電話內無「甲○○」之聯絡方式及對話紀錄，亦無「甲○○」指示被告販毒之相關證據，且被告證述拿取毒品以及繳回犯罪所得之地點，現場監視器影像均已逾期無法調閱，是未查獲「甲○○」等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年10月18日北市警刑大毒緝字第1133015256號函在卷可參（見原審卷第129頁），顯見本案尚未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑，被告上訴主張適用上揭規定減輕其刑，尚有未合，無法採納。
⒊關於刑法第59條減刑規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵第三級毒品愷他命若長期使用會產生耐受性及心理依賴性，
並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退等，販賣第三級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。考量被告已非第一次販賣毒品，理應知悉販賣毒品罪責甚重，猶仍為之；且販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告所為之販賣第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告上訴主張適用上開規定減輕其刑，尚有未合，無法採取。
三、駁回上訴之理由：㈠按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內予以裁量，且與罪刑相當等量刑原則無違，即難謂違法。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案販賣愷他命等犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告終能坦承犯行，並衡酌販賣毒品對象為同1人、次數3次之犯罪情節，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段、素行及獲利情形等一切情狀，均量處有期徒刑3年8月。並衡執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本院審酌被告所犯3次販賣第三級毒品罪，購毒者係同1人，被告各次犯行之時間相近，犯罪行為模式固定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是原審就上開所示之整體犯罪，予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、犯罪手段及情節、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行有期徒刑4年2月。可見原審就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，於理由欄內均具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀為整體評價，係合法行使其裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，且量處之執行刑為低度刑，而無量刑失重之情況，難認有何違法或不當。被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量處，為無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：
⒈犯罪所得部分⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
⑵查被告於原審審理時程序時陳稱：收到毒品價金後，我就會
連同當天剩下的毒品，一起放在牛皮紙袋，在指定的地點一起丟包給上游，我的報酬就是可以抵債，以及事後一次會給我500元、1000元等語（見原法院聲羈卷第48頁至第49頁），是被告是否確實有抵債以及抵債數額不明，每次報酬數額不等，依罪疑有利被告原則，應以每次交付毒品500元報酬計算，本案犯罪事實一、㈠至㈢犯行，共可獲得1,500元之報酬，此核屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒉扣案如原判決附表編號1所示之愷他命2包，經抽樣其中一包
初步鑑驗，檢出疑似第三級毒品愷他命之成分，有臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品初步鑑驗報告單附卷可按（見偵18425卷第97頁），而被告於原審準備程序中陳稱：這2包愷他命不是要賣的，這是我的室友「阿冊」和他的朋友在施用的，我沒有用，而且在警察來搜索的時候我也沒有販毒等語（見原審卷第97頁），考量本案犯罪事實一、㈠至㈢之行為時間為113年1月3日至7日間，而員警係於113年5月21日才持搜索票至被告住處搜索並扣得上開物品，復無證據可認此2包第三級毒品愷他命與本案販賣毒品之犯行有何關聯，爰不於本案宣告沒收。
⒊扣案如原判決附表編號2至6所示之物，被告於原審準備程序
時供稱與本案無關（見原審卷第96頁至第97頁），卷內復無其他證據可認上開物品有供作本案犯行之用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。