臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第933號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 黃振興指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第415號，中華民國113年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第6454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官就被告黃振興（下稱被告）所犯非法寄藏非制式獵槍罪之科刑上訴（本院卷74頁），是本院僅就原審判決之科刑、緩刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告為本件行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定
業經修正，並於民國113年1月3日經總統公布施行，自同年月5日起生效，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，將原所定應減輕或免除其刑部分，修正為「得」減輕或免除其刑，依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法規定之結果，修正後之規定對被告並非較為有利，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定。原審漏未比較新舊法，逕予適用修正後之規定，已有判決不備理由之違法。㈡本案係另案被告楊文朝（下逕稱姓名）於113年4月10日經警
方查獲非法持有子彈後，一併檢舉被告，警方始獲相應情資，此有承辦員警於113年11月14日製作之職務報告在卷可佐，而觀楊文朝檢舉意旨已明確指出被告持有獵槍、藏放地點為被告工寮，並偕同警方前往該工寮，以查明被告本案所涉犯行，是被告持有非制式獵槍之犯嫌，客觀上已屬有確切之根據得為合理之可疑，尚非警方單憑前案資料或被告之可疑舉止而單純主觀上懷疑被告涉有本案犯行。至本案警方係事先聲請搜索票或待被告同意搜索，始扣得本案獵槍，單純係偵查手段之選擇，況本案警方係於製作檢舉筆錄之日即前往被告工寮處執行搜索，並由楊文朝協同到場，尚難據此逕認警方係出於「單純主觀上懷疑」。原審以楊文朝說詞實值懷疑，逕認警方未「發覺」被告本案犯行，似有認事用法之違誤。
㈢縱認本案被告適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減
刑，就此有利於被告之事項，未傳喚新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊偵查佐陳于臻到庭作證，以釐清警方接獲另案被告楊文朝檢舉之情資為何、何以被告配合警方同意搜索、警方於工寮外目視之情狀為何等節，僅以警方職務報告有何不可採之處，逕認被告適用上開減刑規定，已有調查不備之違法。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、原審未比較新舊法，並無違誤：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（刑法第2條第1項）。於繼續犯之情形，其行為期間法律（罪或刑之依據）縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。
㈡經查，原審認定之犯罪事實，係被告於111年某日起至113年4月10日警方查獲為止，犯非法寄藏非制式獵槍罪。被告行為期間，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項規定於民國113年1月3日修正公布施行，自同年月0日生效，修正前係規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其後僅將上開條文之法律效果修正為「『得』減輕或免除其刑」。依據上開說明，被告繼續犯之行為期間，法律有所修正，本應依修正後之新法處理。原審同上意旨適用新法（原判決理由欄貳、二、㈢及㈣），並無違誤。況且，縱依檢察官上訴意旨所主張，不論依照新舊法適用結果，結論並無不同（依舊法規定應減刑，依新法規定，原審亦已裁量減刑）。是檢察官就此上訴，為無理由。
四、原審關於被告自首認定結論，亦無違誤：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑（刑法第62
條前段）。且刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據得為合理之可疑者」，始足當之，若單純主觀上之懷疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，要不得謂已發生嫌疑。
㈡經查，證人陳于臻於偵查中已出具偵查報告稱：「接獲民眾檢舉......經受搜索人黃振興同意並會同進入屋內，由受搜索人黃嫌『主動』交付......」等語無誤（偵卷7頁），且於本院審理中證稱：本案係查獲楊文朝另案持有子彈，由楊文朝供出被告有槍，因而由警方帶同楊文朝至其所稱被告工寮，並於遠處見到工寮外有「槍條」（槍管），嗣後警方回所再到現場後，詢問被告並查察、確認工寮外「槍條」僅係「雨傘」，再詢問被告後，被告坦承工寮內有獵槍並「主動」帶同警方查獲等語無訛（本院卷75-84頁），並有現場照片（工寮外，偵卷24-25頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨查獲過程及扣案物照片可參（偵卷10-13、15-17頁），可認證人陳于臻上開證述屬實。
㈢據上，足見本案警方藉由楊文朝檢舉後，帶同楊文朝至現場工寮外探查，發現「工寮外疑似槍管」之物品，當時雖有合理依據可疑被告持有槍枝（獵槍）；但後來警方再到現場時，已經澄清先前帶同楊文朝所見「工寮外疑似槍管」物品實則僅為雨傘，其原有之依據基礎業已消滅，亦無其他客觀理由可認被告持有槍枝（獵槍）。從而，被告後來僅因警方口頭詢問，即主動自承為他人寄藏獵槍並同意警方搜索，因而查獲本案獵槍，仍係在警方「未發覺」之情形下主動坦承犯行，與自首之規定相合。
㈣原審認定被告自首之理由，雖與本院有所差異（原判決理由
欄貳、二、㈢），惟適用槍砲刀械彈藥管制條例第18條第1項之結論並無不同，經本院補充上開理由後，仍然可以維持。是檢察官就此上訴，亦無理由。
五、原審另以被告偵審自白，供出本案獵槍係由陳元勳交付保管，警方並因而查獲等情，而適用槍砲刀械彈藥管制條例第18條第4項規定（原判決理由欄貳、二、㈣），亦無不合，且未據檢察官持具體理由上訴爭執，不另贅述。
六、本案不適用刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告本案犯罪法定刑為有期徒刑3年以上10年以下（併科罰金略），經適用槍砲條例第18條第4項、第1項遞減其刑後，於本案未達免除其刑程度，其最低刑度降至4月以上（刑法第66條：有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二），已無情輕法重之情形。是原審未再依刑法第59條規定減刑（原判決理由欄貳、二、㈥），同無違誤。
七、原審量刑亦無違誤：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審就被告所犯非法寄藏非制式獵槍罪，以行為人之責任為
基礎，審酌被告明知自己不具原住民身分，並無資格合法為他人寄藏獵槍，卻仍執意為之，所為終有不該；惟念及被告自首犯行並主動報繳本案獵槍，又始終坦承，同時供出槍枝來源使警方循線查獲之，犯後態度可謂良好；另考量被告本案犯罪動機，乃方便原住民友人上山打獵不必再將具有相當重量之槍枝往返攜帶等情；再參以被告本案犯罪之手段與情節、寄藏之槍枝種類與數量、寄藏地點與期間等情；另兼衡其各項前案素行，以及自述學歷、先前工作、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，依前開減得之處斷刑範圍內，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣4萬元且宣告如易服勞役之標準，業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。檢察官上訴及此，未提出足以動搖原審量刑之具體論據，無從據以撤銷改判。
八、其他：原判決衡酌被告前雖因違反藥物藥商管理法等案件而受有期徒刑以上刑之宣告，惟已於79年3月12日執行完畢。其因一時失慮觸犯刑事法律，犯後自首且始終坦承犯行，具有悔意，思慮雖欠周詳，然終究難謂惡性重大；另外，被告犯罪動機乃出於好心減輕原住民友人打獵往返負擔，且其非法寄藏獵槍亦未致生任何治安危害，認被告經本案偵審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑4年等旨，亦無違法或不當。
九、綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官黃品禎提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。