臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第934號上 訴 人即 被 告 涂信義選任辯護人 徐建弘律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第791號，中華民國113年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第4798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑(含褫奪公權)部分及應執行刑(含褫奪公權)部分，均撤銷。
上開撤銷部分，涂信義各處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月，褫奪公權參年。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未上訴，僅被告涂信義（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第130、242至243頁）；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑(含褫奪公權之從刑)部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告在偵查、原審審判中均自白認罪，應符合貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，又被告並繳回附表編號1(即原判決附表一部分，下同)所示違背職務收賄部分之犯罪所得新臺幣（下同）2,700元，亦符合貪污治罪條例第12條第1項減輕之規定；本件被告的動機與一般收容所裡的管理員夾帶東西進去賺取不正利益有所不同，被告的動機是曲解了收容的相關規定，而主觀上認為受收容人需要金錢在收容所裡面為必要交易，所以才違反規定，幫他們夾帶金錢進收容所，末段時，因為有些不認識的人，半強迫性的匯款到被告的帳戶，被告也是擔心事情傳開，所以才會多收幾百元金額去做運用，安撫其他受收容人，所以被告的動機在於為了主觀上幫助受收容人情況，從卷內資料可見檢察官起訴是從110年3月15日到112年7月1日，但被告實際有多拿金錢部分僅在112年5月16日到112年6月27日短短一個月時間可知悉，被告的犯罪動機與一般貪污犯直接牟利不相同，金額僅2,700元，收取的賄賂部分微薄；就附表編號2(即原判決附表二部分，下同)所示對主管事務圖利部分，被告確實沒有收取金錢，而是如實轉交，此部分被告會被查獲原因是因為存入郵局的帳戶，被告當初要求存入郵局帳戶就是要將事實釐清，自己沒有收取回扣，可見被告只是要轉交，請均依刑法第59條予以酌減。
(二)請審酌被告已經退休，也沒有再服公職，也不會再犯，被告與同居人已經在一起好幾十年，與同居人相依為命，同居人現在也中風，須要被告照顧。另外，前案利用職務行為竊取財物部分，案發已經超過十年，金額只有574元，被告現在也十分後悔，被告除了本件也沒有其他案件發生，動機與之前也不一樣，前案也有受到教訓，故本案與前案應分開來處斷，另衡以被告年事已高，身體狀況也不好，前兩天工作還發生意外，本案是在於被告對於法規認識不足導致犯錯，本案是不是要讓被告入監才能讓被告得到矯治仍有疑義，請予被告附條件緩刑，佐以適當法治教育可以得到更好的矯治結果等語（本院卷第130、284至287、290至294頁）。
三、刑之減輕事由：
(一)貪污治罪條例第8條第2項前段適用之說明：
1、按犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文；又犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4457號判決參照）；若無犯罪所得，因其本無所得，此時祇要在偵查中自白，即有上開規定之適用（最高法院111年度台上字第4099、4100號判決參照）。
2、查被告於偵查時業已自白其如附表編號1、2所示犯行（臺灣宜蘭地方檢察署113年度他字第584號偵查卷，下稱他卷，卷四第113至114頁；臺灣宜蘭地方法院113年度聲羈字第51號卷，下稱聲羈卷，第27頁；臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第4798號偵查卷，下稱偵卷，第150至151頁、第158頁背面），復於原審繳回其附表編號1所示犯罪所得2,700元，有臺灣宜蘭地方法院自行收納款項收據（臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第791號卷，下稱原審卷，第92頁），另就附表編號2所示經原判決認定之犯行，業經原審認定被告此部分無犯罪所得，自無應否具備該要件之問題，祇要在偵查中自白，即有上開規定之適用，則依前揭說明，被告就附表編號1、2所示犯行均應認有貪污治罪條例第8條第2項前段之適用。
(二)貪污治罪條例第12條第1項規定適用之說明：按按貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物為5萬元以下之行為，因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但如犯罪之所得已逾該條項所定之數額時，即無適用以減輕其刑之必要。而此條項所稱所得財物在5萬元以下，其數額之計算，自應依行為人自己實際所得之總額為準。又個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用（最高法院110年度台上字第4944號判決參照）。查：
1、被告就附表編號1所示犯行有貪污治罪條例第12條第1項規定之適用：
查被告就附表編號1所示違背職務收受賄賂犯行之犯罪所得為2,700元，金額在5萬元以下，且綜核本案情節，被告違背職務上應遵守之外國人收容管理規則10條第2項第3款及內政部移民署收容管理工作手冊中制定第陸點第3項等規定，而與受收容人或其親友謀議，由被告提供帳戶供受收容人親友匯款，再由被告違背職務禁令予以提領後，違法夾帶現金予如原判決附表一所示之各該受收容人自行保留花用，並由被告於每筆匯款中酌收200至300元之手續費作為對價，金額非鉅，是被告本案對於違背職務收受賄賂之犯案情節堪認尚屬輕微，未免處罰過苛，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
2、被告就附表編號2所示犯行無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用：
被告就附表編號2所示對主管事務圖利犯行，係自110年3月25日起至112年7月1日止，受領各該受收容人親友匯款後，提領並非法夾帶轉交予各該受收容人之行為（詳原判決附表二所示），經原判決認定為接續犯，被告使如原判決附表二所示之受收容人等，得以規避收領現金原應全額存入宜蘭收容所之代保管財物袋，並受每間隔30日提領及自行保留1,000元之限制，並藉此迴避相關檢查登記核准之流程，享得在宜蘭收容所內任意使用無限額現金之利益，共計達為38萬300元，依首揭說明，被告為如原判決附表二所示受收容人圖得共計38萬300元，該金額既已逾5萬元，即不得適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。
(三)刑法第59條適用之說明：
1、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決參照）。
2、查被告針對附表編號1所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務收受賄賂罪，為法定刑無期徒刑、10年以上有期徒刑(得併科1億元以下罰金)；另被告就附表編號2所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪，法定刑則為5年以上有期徒刑(得併科3千萬元以下罰金)，刑責甚重，然同為違背職收受賄賂及對於主管事務圖利之公務員，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告為代表國家之收容所執法人員，對於職務行為之主管事務，違背職務禁令，而為附表編號1、2所示經原判決所認定之犯行，並就附表編號1所示犯行獲利2,700元，所為損及國家公務員廉潔端正之形象，所為自屬非是，惟本案被告如附表編號1所示經原判決所認定之犯罪所得僅2,700元，被告如附表編號2所示經原判決所認定之犯行，被告自身則未獲得任何報酬，相較於實際取得高額賄賂或不法利益等重大貪污行為，對國家社會之危害程度非鉅，被告本案犯罪情節尚屬輕微，且被告犯後尚能於偵查、原審及本院審理時坦承犯行，並於原審即繳回附表編號1所示犯罪所得2,700元，面對己過，顯有悔意之犯後態度，本院綜核上情，認被告所犯依貪污治罪條例第8條第2項前段及同條例第12條第1項規定遞減輕後之最低刑度即有期徒刑2年6月（附表編號1所示犯行部分）、依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕後之最低刑度即有期徒刑2年6月（附表編號2所示犯行部分），仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕，爰均依刑法第59條規定，各予酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減輕之。
四、撤銷原判決及量刑之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟被告就附表編號1、2所示犯行均有刑法第59條規定之適用，已經說明如前，原審未及審酌上情，並據為量刑參考，尚有未洽。被告上訴意旨請求依上揭規定酌減其刑，予以從輕量刑，尚屬有據，自應由本院將原判決關於科刑(含褫奪公權)部分予以撤銷改判，其應執行刑(含褫奪公權)部分亦失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告為智識成熟之人，且擔任公職時間非短，當知身為公務員應廉潔自持、奉公守法，竟未能自持，反協助受收容人慍亂收容所之管理及秩序，而分別為附表編號1、2所示經原判決認定之收受賄賂、圖利等犯行，所為實有不該，惟念被告犯後尚能坦承犯行，並繳回其犯罪所得，顯見犯後尚能面對己過，態度非差，復考量被告收受賄賂之數額、為受收容人圖得之利益數額、違背職務之期間暨情節、及前有竊盜、偽造文書、公共危險等前科紀錄之素行，兼衡被告於本院自陳：警官學校畢業之智識程度，案發時從事移民署科員，月收入約8萬元，現幫忙兒子從事園藝，沒有拿錢，家裡有兒子、及我的同居人、已成年，家裡經濟由我負擔之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑。
(三)按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，該條例第17條定有明文。查被告所犯如附表編號
1、2所示犯行，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，各宣告如附表編號1、2「本院主文」欄所示之褫奪公權。
(四)定應執行刑：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。本案衡酌被告所犯如附表編號1、2所示犯行，其犯罪性質、手法、所獲之犯罪所得、為受刑人圖得之利益數額、犯罪時間等節，為充分評價其犯行，並審酌人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就刑法第51條第5款、8款，分別就被告如附表編號1、2「本院主文」欄所處之刑，定其應執行如主文第2項所示之刑及褫奪公權。
五、不予緩刑之說明：被告上訴請求緩刑等語，惟按諭知緩刑者，依刑法第74條第1項所定係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件；且按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當，始得為緩刑之宣告。刑法第74條第1項定有明文。本條項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑；如係數罪併罰者，係指依各罪宣告刑所定之應執行刑。亦即於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年以外，尚須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院113年度台非字第13號判決參照），查被告本案所犯如附表編號1、2所示之罪所定之執行刑已逾2年有期徒刑，依前開說明，與宣告緩刑之要件不侔；此外，被告前因任職內政部入出國及移民署桃園縣專勤隊時，即曾犯假借職務上之機會故意犯竊盜罪，經本院以103年度上更㈠字第100號判決判處罪刑後，經最高法院104年度台上字第2333號上訴駁回確定在案，並經本院提示在案（本院卷第75至93、124至125頁），衡以被告行為時為年逾56歲、智識正常、社會經驗及歷練豐富之成年人，且曾因前開案件違反「入出國及移民署臨時收容所管理作業規定」經判處罪刑在案，對內政部移民署收容管理工作手冊之相關規定應尤為注意，並知法守法，謹言慎行，詎被告未能戒慎自己行為，知悉其行為違反內政部移民署收容管理工作手冊，仍執意為本案經原判決認定之如附表編號1、2所示犯行，自應就法秩序之破壞，負其法律責任，本院審酌上開情節，亦無從認對被告宣告之刑罰有何暫不執行為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官蔡明儒提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 114 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文(罪刑部分) 本院主文 1 原判決犯罪事實欄㈠ 涂信義犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權參年。 涂信義處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。 2 原判決犯罪事實欄㈡ 涂信義犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權肆年。 涂信義處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權參年。