臺灣高等法院刑事判決114年度交上易字第184號上 訴 人即 被 告 張翔祐選任辯護人 張浚泓律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院113年度交易字第328號，中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第27265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張翔祐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告張翔祐（下稱被告）於民國113年5月3日凌晨3時前某時，在南投縣某處飲用酒類後，猶輕忽酒類對駕駛動力交通工具之能力及公共安全之影響，隨即駕駛車牌號碼000-0000號營業大貨車（下稱本案大貨車）上路。在行經○○市○○區○○路與○○路口處，與駕駛汽車之李惠亮所駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（下稱本案小貨車）發生碰撞之交通事故(李惠亮未受傷)，經到場警員於113年5月3日上午7時1分許對被告實施吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.28毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛致交通危險罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。
三、次按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。訊問被告時，應先告知得請求調查有利之證據。此觀刑事訴訟法第163條第2項、第2條第1、2項及第95條第1項第4款規定自明。實施刑事訴訟程序之公務員，就是否依被告或犯罪嫌疑人之請求調查證據，固有合義務性之裁量權限，惟依個案具體情形，倘該證據之調查與待證事實具關連性且有調查必要，又非不能或不易調查，即有調查之義務。倘未盡此調查義務，該必要之證據方法客觀上嗣已無從調查，亦不可能透過其他證據予以反駁之情形下，則應本於公平正義予以補償。倘該嗣已無從調查之證據方法原得以彈劾主要不利證據，則針對該主要不利證據，於證據調查上，應課予加重之調查義務；於證據評價上，應嚴守存疑有利於被告法則而為論斷。而刑法第185條之3第1項第1款之酒後不能安全駕駛罪，固單以吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度達一定數值為其構成要件事實，然檢驗吐氣所含酒精濃度較為簡便易行，且較之抽血檢測所干預之人身自由、資訊隱私權及身體權之程度更為輕微，現代酒測器亦具相當之可靠性，而為執法實務採為主要證據方法，復囿於抽血檢測須由專業醫護人員為之，實務上非有相當人力配置難以執行，乃規定於「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時」，「經其同意」之情形，授權執法人員將受測者送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定，藉以保障受測者之權利，其規範意旨並不在於受測者於有正當理由時，一律排除其請求抽血檢驗以調查對其有利證據之權利。是犯罪嫌疑人如依法請求調查有利證據，請求以自費方式抽血檢驗血液中酒精濃度，如有正當理由時，自不受前開規定之限制，實施刑事訴訟程序之公務員應依具體個案情形，審酌該證據方法是否確有調查之必要，而為合義務之裁量（最高法院114年度台上字第599號判決意旨參照）。
四、再按刑事司法之正義始於程序，亦終於程序，實質正義之追求須以程序正義為基礎，偵查機關執法應恪遵正當法律程序，兼衡併顧人權保障及維護公共利益。㈠依刑法第185條之3第1項第1款規定：「駕駛動力交通工具而
有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定：「汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一，機車駕駛人處新臺幣一萬八千元以上十二萬元以下罰鍰，汽車駕駛人處新臺幣三萬六千元以上十五萬元以下罰鍰，並均當場移置保管該汽機車，第一款之情形並吊扣其駕駛執照一年至二年；附載未滿十二歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年至四年；第二款之情形依罰鍰最高額處罰並吊銷其駕駛執照；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。」及道路交通安全規則第114條第2款規定：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升零點一五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零三以上。」，可悉車輛駕駛人之酒後駕車行為究屬刑事處罰或行政罰，繫於吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度之檢測數值多寡，是為確保酒精濃度檢測單上所呈現之檢測數值正確，第一線執行取締酒駕勤務之員警所應遵守之取締酒後駕車作業程序是否確實，至關重要。
㈡又依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱裁罰基準及處理細則）第19條之2第1項序文、第4項規定：
「對車輛駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款或第七十三條第二項測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程『應全程連續錄影』……」、「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定。」實際執行酒測時，應全程連續錄影之規定，係為使員警執行稽查職務時，藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清。又參以上開最高法院判決意旨，裁罰基準及處理細則第19條之2第4項規定之規範意旨並非在於受測者於有正當理由時，一律排除其請求抽血檢驗以調查對其有利證據之權利，倘犯罪嫌疑人（即受測者）如依法請求調查有利證據，請求以自費方式抽血檢驗血液中酒精濃度，如有正當理由時，實施刑事訴訟程序之公務員應依具體個案情形，審酌該證據方法是否確有調查之必要而為合義務之裁量。爰此，員警實際執行酒測時，即應全程連續錄影，且如受測者請求以自費方式抽血檢驗血液中酒精濃度，具正當理由時，員警應依具體個案情形作合義務性之裁量，始符裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第4項等規定之正當法律程序。
五、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。揆諸上開最高法院判決意旨，除法院係因認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪判決，即無庸再交代證據能力。查本案部分證據之證據能力關涉被告是否成立不能安全駕駛罪之犯行，故就證據能力之有無，先予說明：
㈠關於新北市政府警察局(下稱新北市警局)吐氣酒精濃度檢測
程序暨拒測法律效果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及新北市警局新莊分局（下稱新莊分局）道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等有無證據能力部分：
⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
考量酒精濃度測試結果，車輛駕駛人除涉及行政罰外，仍有可能受刑事處罰，就此行政罰與刑事處罰交錯之特殊規範情形，允宜認如員警執行酒測勤務，未確實踐行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定時，仍宜斟酌：①違背法定程序之情節（即違背法定程序之程度、狀況，該程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要（最高法院93年度台上字第664號判決意旨、刑事訴訟法第158條之4立法理由意旨參照）。
⒉是查，卷附新北市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效
果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及新莊分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等之證據能力部分，繫於員警是否確實遵行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第4項等規定及取締酒駕作業程序，倘未遵行此部分之證據仍有依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之必要，說明如下：
⑴被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均供稱：我在上
班要送貨，從南投南崗工業區駕駛本案大貨車到新北市，我都沒有喝酒，也沒有飲用可能含有酒精的食品，我可以請我當時的主管黃建瑋來證明；我於113年5月3日凌晨12時30分許在公司開始搬貨，搬到同日凌晨3時15分許出車；我不認罪，我沒有喝酒，我當時有要求警察帶我去醫院抽血，我要證明我真的沒有喝酒，但警察說沒有辦法、警察沒有帶我去就將我移送到地檢署，我事後有到醫院抽血；可能是因為吃檳榔的緣故，我開大貨車從事司機的職業約10年，吃檳榔的時間也約10年，1天開車約12小時，1天吃約120顆檳榔，約新臺幣（下同）600元至700元，本案前一晚約下午11時開始吃檳榔，大概吃了約300元至400元等語（見偵27265卷第8頁至第8頁反面、第35至36頁；交簡1454卷第40頁；交易328卷第48、50、99頁；本院卷第100頁），與證人李惠亮於原審具結證述：當時我和被告因為車輛有擦撞，我和被告下車後都說直接報警，沒有人說大家私下處理就好，我當下沒有聞到被告身上有酒味，當時員警在當場也沒有詢問雙方有無酒駕，也都沒有聞到酒味，是後來員警請我和被告自行開車到頭前派出所才吹氣，被告吹氣酒測後跟警察說他沒有喝酒等語（見交易328卷第92至94、96頁），及證人黃建瑋於本院審理時結證證稱：我任職於○○○○股份有限公司（下稱○○公司）、負責倉管業務，是印刷廠的上游公司，上班時間為下午5時45分許至凌晨2時15分許，被告是我們公司的北部司機，我要確認好出貨事宜才能下班；被告進公司辦公室時，如果被告有喝酒，我會聞到；被告疊完貨上車，出車前，我會再去被告的駕駛座看一下有沒有酒類的違禁品，依照公司合約，我必須巡一下、上車作檢查有無酒類或毒品等物品，當時我沒有發現任何異狀，因為我自己不菸、不酒，被告如果有喝酒，我會馬上聞到並制止他、不准出車，目前均沒有遇到不准出車的狀況等語（見本院卷第215至218、220頁）相合，稽之新莊分局函覆本院：本案承辦員警於事故現場未聞到明顯酒味等內容（見本院卷第231頁），並有被告於檢察事務官複詢後至○○市立○○醫院（下稱○○醫院）抽血檢驗血液酒精濃度（酒精檢驗值<10.1mg/dL〈可視為未檢出具臨床意義之酒精濃度，即檢測結果顯示當時血中未有明顯酒精存在〉）之土城醫院檢驗醫學科檢疫報告單、土城醫院函覆原審之114年4月15日長庚院土字第1140350020號函等件附卷可參（見偵27265卷第40頁；交易328卷第81頁）。審酌被告供述內容始終一致，並非遲至原審或本院審理時始提出辯解，被告供述內容並無前後變遷之情形，且證人李惠亮、黃建瑋分別於原審、本院審理時具結之證詞，經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情應無為被告，甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節之動機與必要，是被告偵、審供述及證人李惠亮、黃建瑋分別於原審、本院審理具結證稱內容，應可採憑。⑵復查新莊分局就本院函詢事項所回覆：本案員警實施酒測未
依規定全程連續錄影，核有疏失，故無員警實施酒測之錄影影像提供等內容，有新莊分局114年10月7日新北警莊交字第1144046039號函存卷可佐（見本院卷第232頁）。可知員警執行酒測時是否遵守正當法律程序之爭議，已無法自客觀事證（即勘驗密錄器之結果）加以釐清。然偵查機關負追訴犯罪之實質舉證責任，就刑事案件之相關證據理應妥適保全，倘未能妥適保全證據，甚或執行酒測時未曾全程連續錄影，及經被告請求進行抽血檢測，未為合義務性之裁量等之不利益，不應悉歸由被告承受。爰此，依上開被告供述及證人證述內容，足認員警執行酒測時，自被告及證人方面所得知之訊息係被告出車前業經黃建瑋上車檢查，並無酒味、車內亦無其他異狀；被告和李惠亮發生擦撞時，均要求報警處理，李惠亮並未聞到被告有酒味，員警要被告自行駕車前往派出所；被告進行吹氣酒測後，斯時即向員警反應要抽血檢測證明其未有喝酒，但員警並未進行合義務性之裁量，而係逕將被告移送至地檢署交由檢察事務官複詢，業已與裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第4項規定所要求之正當法律程序未合等情明確。⑶本院審酌：①本件員警係獲報前往現場，員警要求被告及李惠
亮自行駕車回到派出所，可知當下並無緊急或不得已之情形，依員警回覆本院之回函內容及李惠亮於原審結證證述，可知均未聞到被告有酒味，顯示依第一線執法員警及現場證人之近身觀察，被告是否確有飲酒之待證事實仍有查證必要，員警於被告行吐氣酒測後請求抽血檢測以證明其清白，未考量被告斯時之吐氣酒精濃度為每公升0.28毫克，與刑事處罰之臨界值每公升0.25毫克相近，而酒測器測得之數值，恆受施測情狀、方法、吐氣方式、施測者之特殊病症或體質致其口腔內可能存有影響測量結果之物質、是否確實校正維護等因素之影響，不能完全排除因此影響測試結果，對此，抽血檢測血液中酒精濃度具精確性，與本案待證事實具關連性，依本件情形並非不能或不易調查，而為客觀上較佳證據方法；況此一證據方法係被告於訴訟上得執以為有利於己之證明之唯一證據方法，被告既已主動請求自費抽血檢驗釐清事實，應認被告請求有正當理由，而員警未為合義務性之裁量，違背法定程序之情節嚴重；②取締酒後駕車之攔查勤務行之有年，員警應知之甚詳，依上開被告供述及證人證述內容，員警告知沒有辦法抽血檢測，可見違背法定程序時之主觀意圖已非屬過失；③本件被告進行吐氣酒測結果為每公升0.28毫克僅略高於0.25毫克，未能排除因口腔內仍含有酒精成分之物品殘留致影響檢測結果，此吐氣酒精濃度之數值涉及行政罰或刑事罰，侵害被告所受正當法律程序保障之權益，且侵害權益屬嚴重；④本件被告雖是駕駛本案大貨車與李惠亮駕駛本案小貨車發生擦撞，但僅有車身擦傷，未造成人員傷亡之實害，犯罪所生之危險較低；⑤倘允許新北市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及新莊分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等證據，將鼓勵員警執行酒測時未遵行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第4項規定所要求之正當法律程序，故禁止使用該等證據，有助於預防將來違法取得證據之效果；⑥本件犯罪事實須有被告於上開時、地之酒精濃度測試結果才能得知，偵審人員依法定程序並無發現該證據之必然性；⑦該酒精濃度測試結果為本件關鍵性證據，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚高等情，爰認新北市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及新莊分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等證據，因員警未能遵行執行酒測之正當法律程序，權衡人權保障及公共利益後，認無證據能力。㈡其餘供述及非供述證據，查無違法不當、證明力明顯過低或
違法取得等情形，認作為證據應屬適當，均具證據能力。
六、就員警對被告施以吐氣酒精濃度測試之過程，因卷附新北市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及○○分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等證據，均依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益後認無證據能力等節，業經論證如前。參以認定被告犯罪，須卷內之積極證據已使法院形成確信心證者，始足當之，依目前卷內其他證據無從使本院形成被告犯罪之確信心證，礙難就被告是否成立公共危險之犯行，逕為被告不利之認定。
七、撤銷改判之理由原判決以被告在南投縣某處不詳地點飲用酒類後駕駛本案大貨車上路，認被告該當於刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決未考量本案員警執行酒測時未曾全程連續錄影，及經被告請求進行抽血檢測，未為合義務性之裁量等違反正當法律程序之事由，卷附新北市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單及○○分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等證據，經權衡後應無證據能力，尚有未洽，應由本院撤銷改判。
八、綜上所述，倘偵查機關所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院仍應貫澈無罪推定原則之誡命，本院衡酌檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指犯行之有罪確信心證。被告上訴主張其應為無罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 9 月 29 日