臺灣高等法院刑事判決114年度原侵上訴字第20號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AE000-A113244B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 廖涵樸律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院114年度原侵訴字第3號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第59825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，AE000-A113244B處有期徒刑參年肆月。
事實與理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官及被告AE000-A113244B（下稱被告)均提起上訴，於本院審理時均陳稱僅就原判決量刑上訴，有本院筆錄（見本院卷第70至71、112至113頁）附卷可稽，業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：被告雖於原審坦承犯行，惟態度尚難
認屬良好，又被告所為造成告訴人AE000-A113244（下稱A女）身心不可抹滅之傷痛，原審量刑過輕，未能罰當其罪等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告所為造成A女身心受創，固應予非難
，惟被告所犯對未滿14歲女子強制猥褻罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，法定刑甚重，審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，顯非惡性重大之人，且犯後已於原審坦承犯行，另被告雖因酒後未能控制己身而觸犯本案重罪，然被告並未施用不法腕力造成A女之身體傷害，行為時並未以強暴手段，所生之社會危害性及其主觀惡性尚非重大，本件犯罪情節較暴力、慣性型之性侵害犯罪為輕；再者，被告於一時失慮而為本件犯行後，深感懊悔，已搬離原住處，案發後即透過A女之父向A女表達悔悟之意，期盼獲得諒解，嗣經A女父親向被告轉達A女同意原諒被告並與被告和解，然A女向原審表示不願意與被告和解或調解，其中轉折被告不解但尊重，仍希望有與A女進行和解之機會，由上足見被告已有努力修復被害結果及其與被害人之關係；衡諸被告上開犯罪手段、情狀及犯罪後態度等節，本件顯有情輕法重堪以憫恕之情狀，原審量刑時未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有違反比例原則及罪刑相當原則及判決違背法令之違誤，亦有量刑過重、輕重失衡之情事；原審判刑太重，希望從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，屬家庭暴力防
治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。
㈡本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒉上訴意旨固以前詞主張應有刑法第59條酌減其刑規定之適用
。被告所犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，審酌被告為A女之小叔，身為長輩，理應尊重A女，惟被告明知A女為未滿14歲之女子，身心尚在發育中，對於性行為之認識及自主能力未臻成熟，竟罔顧倫理關係，違反A女之意願而強制猥褻A女，所為嚴重傷害A女身心健康，縱其犯後持續尋求A女原諒及和解機會，A女委任之告訴代理人律師（由社會局協助委任）亦陳稱：A女表示時間經過很久快兩年了，她要放下了，她願意原諒被告等語（本院卷第118頁），然酌及被告本案犯行係為滿足自己之性慾，所為強制猥褻犯行，對A女性自主決定權及身體控制權侵害甚大，參酌被告年齡、素行、本案犯行之動機、手段、情節、其與A女間之關係、犯後態度、家庭生活與經濟狀況、妨害性自主罪所侵害法益、A女表示願意原諒被告等，綜觀其情，不論事後能否達成和解，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處上開法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。上訴意旨以前詞主張適用刑法第59條規定，尚非可採。㈢撤銷改判之理由⒈原審審理後，就被告本案強制猥褻犯行予以科刑，固非無見
。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。A女委任之告訴代理人律師（由社會局協助委任）於本院審理時，代A女向本院陳述意見稱：先前A女除了遭受被告性侵害之外，還要承受家裡要求原諒被告的壓力，身心狀況非常不好，所以主管機關桃園市政府除了提供被害人心理諮商輔導資源之外，也在本審級協助委任告訴代理人，A女目前仍然是和父親、祖母也就是被告的母親同住，A女有哽咽的向告訴代理人表示時間經過很久快兩年了，她要放下了，她願意原諒被告，這是A女在社工陪同下跟我表示上開的意思等語（本院卷第118頁），與原審相較，本件量刑基礎終究已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽。檢察官上訴指摘原審量刑過輕、被告上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑雖非可採，其上訴主張原審量刑有未及審酌之處，則為有理由，原審所處之刑既有前揭未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為A女之小叔，明知A
女為未滿14歲之女子，為滿足自己性慾，違反A女之意願，對A女為猥褻行為，欠缺對他人性自主決定權之尊重，致A女受有相當程度之心理創傷，影響A女身心發展與健康甚鉅，應予相當非難，考量其於原審及本院尚能坦承犯行，尋求A女宥恕，A女委任之告訴代理人律師（由社會局協助委任）亦向本院陳稱：A女表示時間經過很久快兩年了，她要放下了，她願意原諒被告等語（本院卷第118頁）；衡以被告年齡、前無前科之素行、行為動機、目的、本次行為之手段、所生危害、自述高中畢業之教育程度、擔任挖土機駕駛、未婚無子女之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。被告本案對未滿14歲女子強制猥褻犯行，嚴重侵犯A女身體自主、性自主之權利，綜合審酌被告之年齡、素行、犯罪情節、行為動機、犯後態度、家庭生活及經濟狀況、與A女之關係、A女表示願意原諒被告等情後，仍難認有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，況被告所處之刑，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，本不得為緩刑之宣告。被告請求緩刑宣告，即非可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官甘佳加提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222 條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。