臺灣高等法院刑事判決114年度原侵上訴字第3號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 A1（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 李宏文律師(法扶律師)上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原侵訴字第6號，中華民國114年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第3057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A1成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、A1（真實姓名詳卷）與A（民國00年0月生，真實姓名詳卷）為父女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。A1明知A於94年2月24日之時係未滿18歲之少女，竟於該日凌晨某時許，在其與A位於桃園市○○區之同住處（具體地址詳卷），見A於其房間床上熟睡而不知抗拒之際，基於成年人對少年乘機性交之犯意，以陰莖插入A之陰道，而乘機性交1次得逞。
二、案經A告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：檢察官雖僅就原判決量刑部分上訴，然依上訴人即被告A1（真實姓名年級詳卷，下稱被告）上訴意旨狀所載，被告否認犯行，針對原判決全部提起上訴，故本院審理範圍為原判決之全部。
二、證據能力：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告之辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，依被告於原審時之陳述，亦未爭執證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告與辯護人辯詞：
1.依被告先前之供述，固對其於案發時與告訴人A同住於上址，且於上開時、地，有與告訴人同睡在上址房間床上等情，坦認不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當時我酒醉，當時很晚了，沒有開燈，我以為告訴人是我前妻，就習慣性把腳放到告訴人身上；且如確有性侵告訴人，為何告訴人當下不提告，要等到多年後，我向告訴人提起給付扶養費訴訟時，才對我提告云云。
2.辯護人辯護稱：告訴人當下沒有向警政單位提告，家防中心亦無向警政單位要求調查被告是否有犯罪行為，是否確實有性侵的狀況，顯有疑問。再者，18年後告訴人會來提告之最主要原因係因被告對其提出給付扶養費的聲請，告訴人可能想用這個方式去免除扶養義務，所以有誇大或是不實之陳述。另外證人即告訴人友人林○瑾證稱，告訴人說當年被告有對其做手指與性器官的性侵行為，與告訴人本案提告從頭到尾只有指訴被告是用性器官來做性侵的作為，不相符合，證人林○瑾的證言是傳聞，且是事隔10幾年後的傳聞，故無證明力。證人即輔導主任王○蘭證稱說被告是將性器官放在告訴人的身上，但審理作證時，又說是放在身後，其證述有重大瑕疵，另外，如果當時學校已經知道被告有為性侵的犯罪行為，為何沒有警方去介入、處理，家防中心後來接手後也沒有對被告做刑事方面的追究，或向警政單位通報，故當年到底有無性侵案件發生，是有疑問的。又證人A2即告訴人的哥哥在偵查時說內容他都忘記了，但於原審審理作證時，證人A2又很明確說當時告訴人就已經告訴他，被告是用生殖器放入告訴人的生殖器內，前後證言有矛盾，沒有證明力。本案其他證人多為傳聞，無法補強告訴人指述等語。
㈡經查，被告與告訴人為父女，於案發時與告訴人同住於上址
，且於上開時、地，有與告訴人同睡在上址房間床上之事實，為被告於偵查及原審準備程序、審理時所坦承，核與告訴人於偵查及原審審理時之證述（偵卷第27-30頁、原審原侵訴卷第125-131頁）、證人A2於偵查及原審審理之證述（偵卷第83-84頁、原審原侵訴卷第120-125頁）相符，並有戶籍謄本（他保密卷第17頁）在卷可稽，此部分之事實，堪認屬實。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然觀諸告訴人下列證述：
⒈告訴人於偵查中證述：案發前我跟被告同住在桃園市○○區。9
4年2月23日晚上我在被告房間用電腦，用完我眼睛很疲勞，就在旁邊的床躺一下，不小心睡著，一直到被告把我驚醒。94年2月24日凌晨，被告將他的生殖器插入我生殖器，我嚇到，覺得很不真實。當天早上被告出門，我就離開家裡，之後就沒有回去，我去住過案外人林○儒、證人林○瑾的家，還有自己住過另一個地方。高中老師有處理過本案，被告當下有承認這件事，被告辯稱他喝酒，但其實他沒有喝酒等語（偵卷第27-30頁）；於原審審理時證述：我在94年2月時原本跟被告同住在桃園八德。94年2月24日凌晨時在上址住處，我睡覺的時候被驚醒，被告正在用性器官進入我的性器官。案發之後被告一出門我就跟著出門，我就沒有再回八德的住處。我當時一開始先在中壢晃蕩了一陣子，短暫住在朋友家，也有短暫租房子，其中一個朋友是證人林○瑾。當時學校老師有注意到我在校的行為異常，很容易受到驚嚇，也有關心，學校有通報這件事情。我當時只有上半身有穿衣服，上半身穿一件高領的、藍白色橫條紋的毛衣，下半身都沒有穿。那天我睡覺時本來有穿長褲，但我起來的時候長褲、內褲都已經被脫掉了。我後來有上完那個學期，但後來在下個學期，即高中二上時我就休學了，我還有試著重新復讀，但是最後沒有唸完等語（原審原侵訴卷第125-131頁）。⒉核與證人林○瑾於偵查中證述：我曾讓告訴人借住家中，告訴
人跟家裡關係不好，因為我們同校，所以我就問我媽媽能不能讓告訴人住家裡，就一起住等語（偵卷第55-56頁）、於原審審理中證述：告訴人高中時有一陣子借住在我家，我只知道告訴人跟家裡關係不太好等語（原侵訴卷第131-137頁）；證人即告訴人高中輔導主任王○蘭於偵查中證述：告訴人情緒不穩定，我們有找告訴人聊一聊，我們有邀請家長來，最後被告有提到他對告訴人有些不當行為，被告說他喝醉酒有將生殖器放在告訴人身上，被告當時很直白說，沒有否認。我後來得知告訴人有離開家另外租屋。校方有開個案研討會，討論如何處理，後來有通報，由家防中心社工處理。我們有問告訴人是不是如被告所述，告訴人有說是等語（偵卷第59-61頁）、於原審審理中證述：告訴人在走廊上大哭，那時候我們覺得事情有點特別，就去安撫告訴人，問發生什麼事。後來告訴人租屋在外，常常有請假的狀況，師長們就很關心告訴人，我們有邀請被告到校，我們大致跟被告提說告訴人情緒不太穩定，告訴人有跟我們提到好像被告有侵犯到她，被告有承認他早上、清晨時有侵犯告訴人。我們有通報了家暴防治中心，也有通報教育局，教育局有持續跟我們保持聯絡，有來詢問我們後續告訴人的情形等語（原審原侵訴卷第137-145頁）相符。
⒊觀諸告訴人前開偵查及原審審理中之證述內容可知，告訴人
就被告於事實欄所示時、地，有趁其熟睡不知抗拒之際，以生殖器插入其陰道之方式對其為性交行為之主要事實及基本情節，先後證述均一致，並無明顯重大之矛盾或瑕疵可指。且告訴人證述其事發後即離開與被告同住之住處，陸續至朋友家借住、在外租屋，又學校老師有注意到其在校的行為異常，有關心、通報這件事等情，與證人林○瑾、王○蘭前開於偵查及原審審理中證述等節互核相符，亦與被告於偵查及原審準備程序中供稱：事發後學校有訪談我等語（偵卷第95頁、原侵訴卷第58頁），互核一致。倘告訴人係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於案發當時被告有趁其熟睡不知抗拒之際，以生殖器插入陰道之方式對其為性交行為之受害過程，以及其事發後離家、學校老師有關心、通報這件事等情，均能證述甚詳，顯見係其難以抹滅之記憶，倘非告訴人親身經歷，實難編造杜撰，亦未見有何誇大不實之處，足認，告訴人前開證述信而有徵。
⒋另從告訴人證述被告有於學校老師訪談中，向學校老師承認
有這件事乙節，與證人王○蘭於原審審理中證稱：被告有承認他清晨時有侵犯告訴人等語相互吻合，又被告於偵查及原審準備程序中均自陳：我以為是我前妻，所以我有抱著告訴人、腳有跨到告訴人身上等語（偵卷第95頁、原審原侵訴卷第58頁），則從被告自述於案發當時有把腳跨在告訴人身上之不合理行為，足見，告訴人指訴案發當時被告有對其為性交行為，尚非不可採信。再者，從臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱臺北家防中心）確有於94年6月23日接獲通報有關告訴人遭受性侵害事件，並於94年10月14日轉介至桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱桃園家防中心）提供後續協助乙情，有前開中心出具之函文等件（他保密卷第37頁、偵保密卷第73頁）可佐，足見告訴人證述學校有通報這件事乙節，信而有徵。再參以證人林○瑾於偵查中證述：我知道告訴人當時在學校常會自殘，告訴人向我訴說遭被告性侵的事時，有時候講一講會大哭，精神狀況不穩定等語（偵卷第55-56頁）、於原審審理中證述：一開始認識告訴人時還滿爽朗的，後來我發現告訴人在學校有用指甲戳自己的自殘行為。告訴人跟我講被告侵犯她的這件事情時有點氣憤，甚至想要哭等語（原審原侵訴卷第131-137頁）；證人王○蘭於偵查中證述：事件當下告訴人情緒很不穩定，也很常請假，情緒低落。告訴人有在走廊哭、大叫等語（偵卷第59-61頁）、原審審理中證述：告訴人早上在走廊大哭，情緒很激動，情緒一直都不太穩定，當時告訴人是憤怒比較多等語（原審原侵訴卷第137-145頁）；證人A2於偵查中證述：告訴人向我訴說時有哭等語（偵卷第84頁）、於原審審理中證述：告訴人跟我說明此事時，很激動地哭著說等語（原審原侵訴卷第120-125頁），又告訴人94年6月間有前往精神科門診就醫，亦有臺北市立和平醫院病歷資料等件（他保密卷第53-54頁）可佐，足徵告訴人於陳述遭被告為性交行為過程時之情緒，以及事後反應，均與一般性侵害受害者所呈現之身體遭侵犯時情緒上憤怒、激動、難過，以及事後出現自殘行為、前往就醫之反應相當，益證告訴人前揭證訴，並非子虛，堪信屬實。
㈣被告及辯護人前揭辯詞，本院審酌下列各節，認均無足採：
⒈被告固辯稱：我離婚之後前妻時常到我住的地方，有時候晚
上就住在那裡，那天我以為我旁邊是我前妻云云。然查，被告與其前妻早於案發當天1年前之93年3月24日即已離婚，且據證人A2於偵查中證述：我跟告訴人一開始監護權都在媽媽那邊，跟媽媽住，後來我媽媽把告訴人扶養權給被告，所以告訴人後來跟被告住等語（偵卷第83頁），並有告訴人之戶籍謄本可佐（他保密卷第17頁），可見被告與前妻離婚後並未同住，是被告辯稱其離婚後前妻仍時常至其住處，並於該處過夜，是否可信，顯有可疑。又告訴人斯時年僅15歲，年紀尚輕，身心發育尚未完全，身形、體態應與成年人有所不同，是被告當無誤認告訴人為其前妻之可能。
⒉辯護人固辯護稱：告訴人案發當時未提告，時隔18年於被告
對告訴人聲請負擔扶養義務，才提告本案，告訴人可能是想要用這個方式免除扶養義務云云。然告訴人證述為可信，業經認定如前，至告訴人固於被告對其提出請求給付扶養費訴訟後，才提告本案，然扶養費之請求與本案尚屬二事，自無從以告訴人提告之時間點在被告請求扶養費訴訟之後，即遽認告訴人證述為不實，且據證人林○瑾於原審審理證述：告訴人要提告時有告訴過我，因為好像是去年還是前年，ME TOO事件開始，看到有其他被害人出來發聲，所以告訴人想到自己的事情，才說要提告。告訴人提告跟被告向告訴人要扶養費無關等語（原審原侵訴卷第131-137頁）。況被告對告訴人請求負擔扶養費事件，早於111年7月間被告即撤回聲請，有臺灣屏東地方法院家事庭通知、家事撤回狀可參（他保密卷第27-29頁），然告訴人於113年2月1日偵查及113年11月26日審理時均為前述證述，顯非為求免除扶養義務所為。
遑論告訴人於本案案發時年紀僅15歲，尚無社會經歷，而被告為告訴人生父，且據證人A2前開證述可知，告訴人既於父母離婚後，原由媽媽監護並與其同住，其後才改由被告監護並搬往與被告同住，倘非被告確有對告訴人為本案犯行，告訴人實無對被告設詞誣陷，致自身頓失依靠、無處可去之理。是辯護人前開所辯，顯非可採。
⒊辯護人固以前詞辯稱證人林○瑾、王○蘭、A2之證述有矛盾、
瑕疵，而無證明力，不足以為補強證據云云，然本院引用前開證人之證述作為補強部分，均係其等依個人感官知覺之直接作用，分別證述告訴人於案發後談及遭性侵情節時之情緒、行為反應等情形，其等就該部分證言，均係親身見聞實際體驗之事實，並非單純轉述或聽聞自告訴人之陳述部分，而具補強證據之適格性。何況，就證人林○瑾、王○蘭、A2等聽聞告訴人轉述遭被告性侵之細節事項，因其等並非親身經歷之被害人，且本案發生及其等聽聞告訴人轉述之時，距離前開證人於偵查、原審審理作證時，業已相隔約19年，是其等就前開部分之記憶有所模糊、錯置或不清楚之情形，均尚屬合理，辯護人前開所辯，顯有誤會。至辯護人固稱證人王○蘭未通報警政單位處理、家防中心後續亦無作刑事方面追究，當時是否確有性侵害行為，顯有疑問云云，然告訴人就讀之學校有將告訴人疑似遭性侵害乙事通報臺北家防中心，已如前述，且對此證人王○蘭亦於原審審理證述：因為學校不是法院，沒辦法也不適合講得太明白，我們當時著眼於孩子到底怎麼了，我們的焦點是要幫忙告訴人，同時被告又是家長。我們通常有2個層面要做，一個是校安通報，一個是家防中心，就是兒少保護，如果要調查、要幫忙同學走進司法單位會由家防中心接手等語（原審原侵訴卷第137-145頁），足見學校當時已經依程序通報，且就學校而言，著眼之重點會在學生身上，並非後續司法流程有無開啟；至於家防中心並未作後續處理之原因，係因受理後經開案滿3個月，皆無法與告訴人取得連繫，致難以評估及提供服務，因而予以結案等情，有桃園家防中心函文可佐（偵保密卷第73頁）。
是辯護人前開主張，亦難認有理。
⒋辯護人固再辯護稱：本案僅有告訴人單一指述，無補強證據
云云。惟本案除告訴人之指述外，尚有前開證人等之證述，以及臺北家防中心、桃園家防中心函文、病歷資料等證據足資補強告訴人之證述，業如前述，並非僅有告訴人之單一指述，辯護人前開所辯，容有誤會。
㈤綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，殊無足採。本件事證
明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第225條於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起施
行，觀以修正前、後之法條用語雖有變異，然此係為配合同法第19條關於責任能力認定之修正，並配合醫學用語所為之修改（刑法第225條修法理由可供參照），堪認上述刑法第225條之修改僅屬文字變更，未涉及構成要件與法定刑之變更，非屬刑法第2條第1項所稱之法律變更，即無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時即修正後刑法第225條之規定。
㈡又被告行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經修
正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。㈢查被告於案發時為成年人，告訴人係於00年0月出生，有代號
與真實姓名對照表（他保密卷第3頁）在卷可參，被告為告訴人生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，其明知告訴人於事實欄所示時間，為12歲以上未滿18歲之少年，仍利用告訴人熟睡不知抗拒之際而為乘機性交行為。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。又被告對告訴人所為上開犯行，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。
㈣被告所犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之說明：㈠原審認被告成年人故意對少年犯乘機性交犯行，事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查，以當時告訴人與被告為至親，斯時依賴被告照護，被告竟對其為性侵害，造成心靈極大創傷，告訴人當時又無資力，斯時無家可歸，僅能四處流浪、寄住友人家中，甚至最後中斷學業，而告訴人日後仍飽受創傷所苦，患有創傷後壓力症、憂鬱症，且有自殘、自殺等行為（如後述）；又被告迄今仍否認犯行，使告訴人於原審審理中接受交互詰問，回憶本案事件再次造成心理創傷及司法資源之高度浪費，導致其二度傷害，被告竟又誣指告訴人係因不願負擔扶養義務方謊稱遭性侵云云，犯後態度不佳，亦未曾向告訴人表達歉意，足見其毫無悛悔之意，以其行為屬性事由，依上開規定加重其刑之處斷刑範圍，應以中度刑為基準，再以被告之行為人屬性事由或其他事由，往下酌調，然以原審量處有期徒刑3年8月，係以本案所犯最輕度法定刑，依上開規定加重後為基礎裁量，顯然未就上開各情為整體裁量，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，不符合罪刑相當。被告執前詞否認犯行提起上訴雖無理由，然檢察官上訴主張被告犯行所生危害甚鉅，原審量刑過輕，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為父女關係，
被告與其妻離婚後，約定由被告對告訴人行使親權，告訴人與被告同住期間，被告不僅未善盡照護告訴人之責，反而趁告訴人熟睡而不知抗拒之際，對告訴人為上開性交之侵害行為，造成告訴人因而受創甚鉅離家不敢與被告同住，期間曾借住同學家中，並在學校不時情緒失控，甚至有自殘行為及曾中斷學業等情，此業如前述，告訴人並於94年6月13日至精神科就診紀錄，有臺北市立和平醫院病歷資料可查（見保密他字卷第53頁），迄成年後仍患有憂鬱症、創傷後壓力疾患、持續性憂鬱症等，有亞東紀念醫院112年10月16日診斷證明、臺北市立聯合醫院（和平院區）112年10月12日診斷證明書、心禾診所112年10月11日診斷證明書在卷可稽（見保密他字卷第31-35頁），是被告犯行對告訴人之身心實已造成長久之極大傷害，而被告犯後不僅飾詞否認犯行，更指摘告訴人係因其提起給付扶養費訴訟而誣指其有本件犯行，造成告訴人二度傷害，被告犯後態度著實不佳，毫無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況、素行等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 施育傑法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂星儀中 華 民 國 114 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。