臺灣高等法院刑事判決114年度原上易字第38號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張傑明指定辯護人 黃彥儒律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院113年度原易字第35號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵緝字第2108號、112年度偵字第24045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張傑明意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國112年8月27日晚間9時25分許，在址設臺北市○○區○○○路00號地下0樓之「札幌藥妝中山店」內，以女裝打扮，接續徒手竊取店長翁貴真管領、如【附表】所示之物品（價值共計新臺幣《下同》3,351元），得手後，將上開物品放入隨身包包內，未經結帳即逕自離去。
二、案經翁貴真提起告訴，臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠告訴人翁貴真擔任店長之札幌藥妝中山店於112年8月27日晚
間9時25分許，遭竊嫌竊取如【附表】所示之物，得手後，未結帳即行離去之事實，業據證人即告訴人翁貴真於警詢中指訴歷歷（見士檢112年度偵字第24045號卷《下稱偵24045卷》第31至34頁），並經原審勘驗現場監視器錄影屬實（見原審113年度原易字第35號卷《下稱原審卷》第100頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡上開竊嫌為本案被告張傑明，有下列證據為證：
⒈經原審勘驗現場監視器錄影內容，可知竊嫌具有男性特徵
，雖以口罩遮住鼻子以下之臉部，但五官特徵與原審到庭之被告並無不符之處（見原審卷第100頁）。
⒉另竊嫌之上衣內穿黑色細肩帶，外搭以白色細肩帶，下身
著深藍色緊身牛仔褲、白色球鞋之穿著，頭戴深藍色鴨舌帽、攜帶之長條狀黑色單肩包之打扮（見偵24045卷第35頁），核與被告於112年9月12日涉嫌另案竊盜，在桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）製作筆錄之穿著、打扮相符（見偵24045卷第39至40、132頁）。
⒊是以，本案在札幌藥妝中山店行竊之人，面貌與被告無不
符之處，且穿著、打扮與被告於案發不久後被查獲時相同，甚至有相同之上身內穿黑色細肩帶，外搭以白色細肩帶上衣之搭配習慣，足徵該竊嫌即為被告，應堪認定。
㈢至被告否認犯罪，其下列辯解，無足採信：
⒈被告於原審辯稱：偵24045卷第132頁照片中之人右手有痣
，與其特徵不符等語。經查：上開照片中攝得之人手上，雖有黑色圓型痕跡，但由照片中無法看出該痕跡是否為永久性之痣斑，抑或係暫時性之結痂傷痕。且因照片攝得之人相貌甚為清楚，經原審勘驗結果，與在庭被告面容相符（見原審卷第100頁）。則被告辯稱其並非照片中所攝得之人，即非可採。⒉被告辯稱：因案入監需剃髮，不可能留有錄影中攝得行竊
之人之長髮等語。惟依被告之法院在監在押簡列表，在本案札幌藥妝中山店遭竊前，被告於112年4月4日入監、112年4月23日出監（見原審卷第72頁）。則自被告出監起至本案案發止尚有4月餘，被告頭髮生長為札幌藥妝中山店攝得行竊之人之髮型，並未悖於常情。參以被告於案發後10數日之112年9月12日，因另案竊盜在中壢分局製作筆錄時之髮型，與錄影中攝得行竊之人並無重大差異，是以，被告此部分辯解，無足採信。
㈣綜上，本案此部分事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，
自應依法予以論科。
二、罪名㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告先後竊取如【附表】所示物品之行為，係於密切接近之
時間在同一地點實施，侵害同一之告訴人翁貴真管領札幌藥妝中山店之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。
三、刑之加重減輕事由㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（依最高法院110年度台上大字第5660號裁定作成之同院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審、本院亦未為累犯之主張或具體指出證明方法。依照上開說明，本件並無刑法第47條第1項累犯規定之適用。關於被告之前科，僅依刑法第57條第5款，於量刑時一併審酌。
㈡被告於110年間所犯另案家暴傷害案件，經臺灣桃園地方法院
以110年度原訴字第99號案件審理（嗣裁定改為111年度原簡字第3號簡易判決），該案法官囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被告實施上開案件犯行時之精神狀態，鑑定結果認為：被告之臨床診斷為精神病狀態，被告於犯案當時，其辨識行為之違法或依其辨識而行為之能力已達明顯減損之程度（其餘部分涉及被告個人隱私，不予過度披露）等情，有亞東醫院精神鑑定報告書在卷可查（見原審卷第159至164頁）。本案竊盜犯行上開另案家暴傷害犯行之後，然衡酌上開精神鑑定之時間係111年1月13日，與本案犯罪時間112年8月27日，相距非遠。且該案鑑定時，被告稱有聲音稱其為神等語（見原審卷第162頁），而本案案發後，被告於112年9月12日警詢筆錄簽名時，仍自稱「上帝張傑明」（見偵24045卷第9、11頁），猶存有認知與現實重大偏離之症狀。加以被告所罹患之「精神病狀態」，應具有相當程度之持續性、關聯性，是被告本案竊盜犯行時之精神狀態應與上開另案家暴傷害犯行時之精神狀態一致，其為本案竊盜犯行時，仍因精神病狀態之因素，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
四、至被告聲請比對被告本人、入監所時照片與監視錄影之竊嫌乙節，業經原審勘驗比對，有上開勘驗筆錄在卷可按，本院認無重覆調查之必要性。另被告聲請竊嫌即「假張傑明」之王小姐到庭對質，惟未提出相關跡證供本院追查，本院無從調查之，均依法駁回其聲請，併此說明。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨：被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，而於111年12月16日晚間8時34分許，在臺北市○○區○○路0段0號0樓京站時尚廣場之「綱田綉服飾店」內，趁無人看管之際，徒手竊取告訴人黃瀞平所有，並放置在店內辦公桌上的黑色鱷魚紋皮夾1個（內有中國信託商業銀行《下稱中信銀行》信用卡1張《卡號：0000000000000000，下稱中信信用卡》、提款卡3張、身分證、健保卡、學生證及現金4,000元，下稱系爭皮夾），得手後，隨即逃離現場。另被告復持系爭皮夾內之中信信用卡，在臺鐵○○車站0樓售票窗口（址設新北市○○區○○路0段000號），盜刷車票共51元（盜刷部分已經臺灣新北地方檢察署檢察官《下稱新北地檢署）以112年度偵緝字第4700號起訴）。嗣經告訴人黃瀞平發現系爭皮夾遭竊而報警處理，經警調閱監視器影像，始查悉上情，因認被告另犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、⑴同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款定有明文。⑵「侵占離本人持有之物罪」與「竊盜罪」之行為人，對行為客體均未具有委任管理等持有之關係，且俱以不法手段占有取得他人之財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為行為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，是就「竊盜」事實與「侵占離本人持有之物」之社會事實觀察，二者基本（重要）事實關係大致相同，應認為具有同一性（最高法院105年度台非字第162號判決意旨參照）。⑶又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
三、經查：㈠被告不法取得告訴人黃瀞平之中信信用卡，於起訴書所載時
、地，盜刷信用卡51元購買車票犯行，先經新北地檢署檢察官以112年度偵緝字第4700號提起公訴（下稱前案），認被告涉犯刑法第337條侵占遺失物罪嫌、同法第339條之1第2項非法由收費設備得利等罪嫌，而於112年12月26日繫屬於臺灣新北地方法院（下稱新北地院），現由新北地院以112年度原易字第120號審理中等情，有112年度偵緝字第4700號起訴書（見偵24045第127至129頁）、法院前案紀錄表在卷可查。
㈡而同一犯行，後經本案檢察官提起公訴，並於113年10月11日
繫屬原審法院，有臺灣士林地方檢察署113年10月11日士檢迺維112偵緝2108字第1139061335號函上所蓋原審法院收文章可查（見原審113年度審原易字第80號卷第3頁）。㈢是以，「被告不法取得告訴人黃瀞平之中信信用卡」犯行，
前案檢察官認被告涉犯刑法第337條侵占遺失物罪嫌，本案檢察官認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，堪認本案檢察官就同一案件向原審法院重行起訴，依據前揭規定、說明，繫屬在後之原審法院不得為審判，且因繫屬在先之案件（新北地院112年度原易字第120號）尚未判決確定，依刑事訴訟法第8條、第303條第7款等規定，自應就被告被訴竊取告訴人黃瀞平之系爭皮夾犯行之重覆起訴部分，另為公訴不受理之判決。
丙、駁回上訴之理由
一、原審因認被告被訴「札幌藥妝中山店」竊盜犯行，事證明確：
㈠適用刑法第320條第1項、第19條第2項、第41條第1項等規定，論以竊盜罪，依法減輕其刑。
㈡並以行為人之責任為基礎，審酌：⑴被告以徒手行竊，竊取如
【附表】所示告訴人翁貴真所管領札幌藥妝中山店店內之物品，而致該店受有與該等物品價值相當，即3,351元之損害。⑵被告犯後否認犯行，且未與告訴人翁貴真或札幌藥妝中山店達成和解或調解，賠償其損害之犯罪後態度。⑶依法院前案紀錄表，被告於違犯本案前，因違反家庭暴力防治法、多次違犯竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定之品行。⑷被告自陳高中肄業之教育智識程度，未婚，無子女，需供給家用，但毋需扶養他人，入監前在百貨公司任職之家庭生活經濟狀況（見原審卷第110頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈢復敘明：考量被告現正因竊盜、毒品等案件在監執行，再加
上其他另案已確定待執行之案件，被告初估已應接續執行至115年6月3日（參法院前案紀錄表），日後在監執行之時間非短，此段服刑期間應可給予被告穩定規律作息、學習技能，並就其所罹前開精神疾病在監妥為就診之機會，暫無明顯情狀足認被告有再犯或有危害公共安全之虞，爰不依刑法第87條第2項前段，宣告施以監護處分。
㈣另說明被告竊得如【附表】所示之商品，均為被告之犯罪所
得，迄今尚未償還或實際合法發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤經核原判決關於此部分之認事、用法並無違法或不當，業已
斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，符合比例原則，且沒收、追徵之宣告於法相合、不予宣告監護處分尚屬允當，原判決此部分應予維持。
㈥檢察官上訴指摘此部分量刑過輕乙節。惟查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原判決關於此部分之量刑，適用刑法第19條第2項規定減輕
其刑，詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，又刑法第320條第1項之竊盜罪法定刑範圍為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，佐以被告竊取之贓物價值共計3,351元，原判決量處拘役50日，符合比例原則，難謂不當。
⒊至檢察官上訴主張：被告矢口否認犯行，未曾賠償被害人
分毫，犯後態度惡劣等情，業經原判決量刑時予以審酌（見原判決第5頁），是以此部分之量刑因子並無變動，檢察官上訴指摘此部分量刑過輕，並無理由，應予駁回。
二、關於被告被訴竊取告訴人黃瀞平之系爭皮夾部分㈠原審因認被告被訴本案此部分犯行，為檢察官重覆起訴之後
案，適用刑事訴訟法第8條、第303條第7款等規定，就此部分另為公訴不受理之諭知，經核原判決此部分之認定，於法相合，已如前述，原判決此部分亦應予維持。
㈡至檢察官上訴主張：被告竊盜系爭皮夾，另行起意盜刷犯行
，所為盜刷信用卡、竊取皮夾之竊盜行為，應予分論罪責，原審就此部分為不受理判決，判決不適用法則或適用不當之違誤乙節。惟查：
⒈「被告不法取得告訴人黃瀞平之系爭皮夾內中信信用卡」
犯行，業經前案檢察官以112年度偵緝字第4700號提起公訴，先繫屬於新北地院審理中，本案為檢察官重覆起訴之後案，已如前述。
⒉關於被告不法取得告訴人黃瀞平之系爭皮夾內中信信用卡
內、盜刷51元購買車票等犯行，究係涉犯侵占遺失物、竊盜、非法由收費設備得利、偽造文書等罪嫌，均由繫屬在先之前案審理、認定。
⒊從而，檢察官誤認重覆起訴範圍，並提起此部分上訴，顯無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】人生雙氧水2瓶、帝康艾綺拉彩色拋10片、善存3效順暢益生菌1盒、五洲益可膚乳膏1條、Hananingen Artis di Voce玫瑰白1個、Hole Lotion迴旋杯專用潤滑液1瓶、俏正美BB膠原錠1瓶、人生潤便通浣腸液1盒、凱婷零瑕肌密柔焦粉餅1個（價值共計3,351元）