臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第155號上 訴 人即 被 告 高○○選任辯護人 謝允正律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 温○○(姓名年籍詳卷)選任辯護人 李明哲律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 黃○樂選任辯護人 黃暖琇律師上 訴 人即 被 告 黃○慈選任辯護人 游璧瑜律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第98號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18998號、111年度偵緝字第2907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
黃○樂緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，且完成拾小時之認知教育輔導及肆拾小時之親職教育輔導。
理 由
一、本案審判範圍
(一)本件原審判決後，僅上訴人即被告高○○、温○○(詳細姓名詳卷)、黃○樂、黃○慈(下合稱被告等)不服原審判決提起上訴，檢察官並未上訴，原審判決關於被告等被訴均另涉犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪嫌，及被告温○○、黃○樂、黃○慈被訴就被害人甲○○（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A童）111年3月28日受傷均另涉犯同法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌等部分，均於理由內說明不另為無罪之諭知，此部分檢察官既未上訴，即已確定。
(二)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑、沒收及保安處分已可不隨同犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為審查原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件檢察官於原審判決後，並未上訴，僅被告等提起上訴。被告等於本院審理時明示對於原審判決之犯罪事實、罪名及沒收，均無不服，僅針對量刑部分提起上訴(見本院卷第151、153、278頁)，本院認原審判決關於罪責之認定及沒收之諭知，從形式上觀察，並無影響判決結果之違法情形存在。參之上開說明，本院即毋庸就原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，再為審查，均引用原審判決書之記載（如附件），本院審判範圍係以原判決認定被之犯罪事實為基礎，審查原判決關於此部分之量刑及裁量審酌事項是否妥適。至於原判決關於被告高○○部分，其主文欄記載「共同故意對兒童犯傷害罪」之「共同」，與其事實、理由欄關於單獨犯罪之記載不同，核乃文字之明顯誤載，應由原審裁定更正之，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告高○○部分：被告高○○早於偵查初始接受員警詢問時即供出上情，於原審亦未否認持牌尺毆打被害人A童，所供牌尺斷裂是因為打到地板乙節，只是要避免被誤認該牌尺擊中A童之力道強勁足致斷裂，乃維護權益之合理答辯，並非毫無悔意。至於A童三餐不正常、四肢及軀幹受有大面積、多處瘀傷，長期未受適當養育及照顧，與被告高○○無關，原判決誤認被告高○○與同案被告温○○、黃○樂、黃○慈對A童疏於照顧而未盡養育之責，因而量處被告高○○有期徒刑3年，顯然過重等語。
(二)被告温○○部分：A童個性頑皮，行為乖張，難以管教，時有玩瓦斯爐、將手指插進插座孔、玩弄自己糞便、喝馬桶水等不良行為，被告温○○口頭訓誡、責備無效，而以電線等物品體罰，乃缺乏耐性及管教失當之一時舉措。原審量處有期徒刑2年6月，顯然過重等語。
(三)被告黃○樂部分：被告黃○樂與同案被告温○○、黃○慈因工作結識，同案被告温○○原帶著A童住在殘破不堪的套房，某日欲帶著A童尋死，經被告黃○樂救出，被告黃○樂知悉其等三餐不濟、多日未進食，感同身受，因而於110年7、8月間邀約至被告黃○樂住處同住，被告黃○樂與温○○情同母女，並給予經濟上援助，對於A童視如己出、照顧有加，因A童個性貪頑，常有喝馬桶水、玩糞便、咬人、以手指頭插進插座、瓦斯爐、爬高處等危險偏差行為，難以言語教導，始以電線、拖鞋等物處罰A童。因力道控制失當造成大腿、小腿挫傷等陳舊傷，其情節可堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，因而量處有期徒刑1年10月，且未諭知緩刑，有量刑過重之不當等語。
(四)被告黃○慈部分：被告黃○慈持手機充電線打A童之腿部、手掌、手背等處，係出於管教之目的，只有A童屢教不聽才會動手，並非經常為之。被告黃○慈國中畢業後，即未繼續升學，並未受有正確教育觀念，犯後已充分反省，且於偵審程序均坦承犯行，足認犯後態度良好，被告黃○慈目前待業中，且有1位小孩需要扶養，依其犯罪情節，具有顯可憫恕之情。原判決未審酌及此，量處被告黃○慈有期徒刑2年2月，顯屬過重，違反比例、平等及罪責相當等原則等語。
三、刑之加重減輕說明
(一)被告等於行為時均係成年人，明知案發時A童僅係2歲多之兒童，被告等上開傷害犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(二)按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。本件被告等所犯傷害罪之法定最低度刑為新臺幣(下同)1,000元罰金，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重後之法定最低本刑為罰金1,100元。審酌被告高○○以如原判決事實欄所載手段傷害被害人A童後，A童經衛生福利部桃園醫院(下稱桃園醫院)診斷受有腦部創傷性硬腦膜下出血並腦水腫及腦疝、臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害，因病危經緊急轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救治，發現其有四肢抽搐與意識喪失等症狀，診斷為顱內出血所致突發性癲癇，經施以開顱、清除血塊手術及給予抗癲癇藥物，始保全性命等情，有桃園醫院函及所附之診斷證明書、病歷資料、長庚醫院112年1月17日函及所附之診斷證明書等附卷可參(見偵字卷二第15至169頁、偵緝字卷第109至114頁)；被告温○○、黃○樂、黃○慈所為共同傷害A童之犯行，造成A童受有臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害，其傷勢遍及全身，經研判係長期遭反覆毆打所致，有桃園市政府警察局桃園分局轄內甲○○疑似遭兒虐案現場勘察報告(含其附件刑案現場測繪圖、現場勘察照片、傷勢與工具之疊合比對)可憑(見偵字卷一第211至296頁)。足認被告高○○傷害A童之手段兇殘、造成A童腦部受傷嚴重，被告温○○、黃○樂、黃○慈則是長期對於A童反覆施暴，被告等所傷害之對象為年僅2歲多、欠缺生活自理能力之幼童，縱被告等係因管教A童肇致犯罪，然所為犯罪情節與上開罰金刑之法定最低度刑相較，顯無何在客觀上足認縱科以法定最低度刑猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於被告等之主觀犯意、犯後態度等業經原審列為本案量刑審酌事由(詳後述)，難執為本案犯罪情狀有顯可憫恕之依據。被告黃○樂及其辯護人主張應依上開規定減輕其刑乙節，難認為有理由。
四、駁回上訴之理由
(一)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。然苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
(二)原審就被告等上開犯行之科刑，已於其理由內說明係以行為人責任為基礎，審酌：(1)被告等均明知A童於案發時為未滿3歲之兒童，於該年紀正值認知、情緒、社交之發展時期，本應給予適當之管教及合理之教育，使其能夠發展社會化之能力；(2)被告高○○以牌尺毆打A童致牌尺斷裂，甚至以俗稱「趴拱橋」之姿勢懲罰A童，再以腳踢擊A童腹部，犯後未正視己非，絲毫無悛悔之意，且與被告黃○樂互相推諉卸責，犯後態度惡劣；(2)被告温○○為A童生母，對於A童應負教養及保護之責，竟未給予適當教育反與被告黃○樂、黃○慈共同以電線等物品傷害A童且未予阻止，致A童全身受有大片瘀傷，忝為人母，惡性非輕；(3)被告黃○樂育有子女，未對A童施以合理管教反而共同施以傷害行為；(4)告訴代理人於原審表達A童現尚安置、持續回診，仍有發展遲緩、安全感欠缺的問題，每次與照顧者分離時會有高張情緒，應係長期疏忽照顧及受到不好的照顧狀況下所造成，A童過去未受良好照顧，沒有正常喝奶或吃食物(當時會肚子餓到自己挖奶粉吃)，不宜輕量刑等語；(5)被告等自陳之智識程度、家庭經濟狀況，暨被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、檢察官求刑意見等一切情狀。因認不宜自輕度刑開始量刑，亦不宜諭知得易科罰金之刑，而分別量處被告高○○有期徒刑3年、被告温○○有期徒刑2年6月、被告黃○樂有期徒刑1年10月、被告黃○慈有期徒刑2年2月等旨。就刑法第57條所列各款量刑因子，業擇要說明所審酌被告等之相關科刑情狀，兼顧有利與不利之科刑資料，並無有利之重要科刑事項漏未審酌之情。稽之卷內證據資料，被告高○○受託獨自照顧A童期間所為犯行，造成A童受有前揭構成命危之腦部嚴重傷害，足認其手段兇殘，參之同案被告黃○慈及高○○之供述(見偵緝字卷第45至46、62至63頁)，亦堪認被告高○○傷害A童之犯罪動機，主要係因其與當時女友黃○慈電話中口角爭吵，遷怒無自救力之A童因而下重手體罰，並非單純出於管教目的。另觀之警方勘察拍攝之A童照片，可見A童陳舊傷遍及頭、臉部、軀幹、四肢，全身佈滿手掌形狀、條狀之瘀傷、線狀挫傷等陳舊傷，由此足見被告温○○、黃○樂、黃○慈施暴力道之大、時間之長期、次數之多，被告温○○為A童之生母及主要照顧者，被告黃○樂、黃○慈為與A童一起生活之共同照顧者，其等對於懵懂無知、尚乏生活自理能力，不但未提供保護，竟因所謂管教偏差行為而或徒手、或持手機充電線、或持吹風機電線長期反覆體罰傷害A童，堪認犯罪情節俱非輕微。被告等所犯成年人故意對兒童犯傷害罪，經依法加重後之法定最重本刑為有期徒刑7年6月，原判決就被告等量處之宣告刑，均尚不及法定刑之中度，核乃原審刑罰裁量權之正當行使，客觀上並無濫用或違反罪刑相當原則等違法或不當之可言。被告高○○上訴指摘原判決量刑過重，主張其無疏於照顧而未盡養育之責，於原審所稱牌尺打到地板斷裂乙節，係為避免被誤認該牌尺擊中A童之力道強勁，乃維護權益之答辯，並非毫無悔意云云；被告温○○、黃○樂、黃○慈上訴指摘原審量刑過重，均主張A童頑皮乖張、口頭訓誡無效，始以電線等物體罰，乃缺乏耐性及管教失當之犯罪云云，核均係就原審關於量刑裁量職權之合法行使及已詳為說明之相同裁量判斷基礎，徒憑己意再為爭執。本案於原審判決後迄今並未新發生足認原判決科刑過重之事項，被告等上訴猶執前詞請求撤銷改判處較輕於原判決之刑，均難認為有理由，應予駁回。
五、宣告及不宣告緩刑之理由
(一)被告黃○樂部分：
1.行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。
2.查被告黃○樂前於99年間因侵占案件，經臺灣士林地方法院以100年度士簡字第79號判決判處有期徒刑3月確定，於100年6月28日經易科罰金執行完畢；另於107年間因詐欺案件，經同法院以108年度簡上字第108號判決判處有期徒刑4月、3月、3月、4月，應執行有期徒刑1年，緩刑5年，於108年12月27日確定，緩刑期滿未經撤銷，有法院前案紀錄表可參(見本院卷第97至103頁)。上開緩刑宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，足認被告黃○樂前因故意犯侵占罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。
3.本件到庭實行公訴之第二審檢察官雖主張被告黃○樂所為犯行影響A童長久且深遠，不宜宣告緩刑。惟本院審酌被告黃○樂係因同情同案被告温○○及被害人A童之生活困境而予收留同住，足見其對於遭遇困境之弱勢願意伸出援手，提供救助，尚具惻隱之心，念其與同案被告温○○、黃○慈所為共同傷害犯行，係因管教A童失當所引發，尚非無端施暴，依被告温○○、黃○慈之供述(見偵卷二第36至41頁、原審訴字卷第135頁)，復可知被告黃○樂所述體罰A童3次乙節(見原審訴字卷第231頁)，尚屬可信，被告黃○樂犯後於偵查及法院審理期間坦承犯行，經此偵審程序當知所警惕，信其將來無再犯之虞，且其現有正當工作，前於112年10月間與配偶離婚，獨自扶養未成年子女2名(000年0月生、000年0月生)，有其個人全戶戶籍資料可參(見原審訴字卷第423頁)，倘入監執行，將衝擊其與子女現有健全平穩之家庭生活，反肇生更多家庭與社會問題，本院認基於一般預防、特別預防之觀點，緩刑宣告有利於被告黃○樂將來更生遷善及維護現有家庭生活與社會秩序之穩定，現只須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，是認被告黃○樂上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。惟被告黃○樂係因管教共同生活之A童失當致生犯罪，為確保其將來建立正確價值觀及健全之法治觀念，宜併依其犯罪情狀課予適當之社會處遇，並對公益有所彌補，雖宣告緩刑，但仍以命其履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告黃○樂應於本案判決確定後2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。
4.按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1項定有明文。再按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項亦有明文。被告黃○樂所犯罪名屬家庭暴力罪，亦屬成年人故意對兒童犯刑法傷害罪章之罪，應依家庭暴力防治法第38條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，併諭知被告黃○樂在緩刑期間付保護管束。
5.法院為前開緩刑宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項，其中家庭暴力防治法第38條第2項規定「一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項。」；兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項則規定「一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。
二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」法院於判斷是否依上開規定諭知命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時之必要性審酌時，應衡量被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷。查本件被害人A童目前仍由社會局安置中，被告黃○樂應無再對A童實施不法傷害行為之可能，然鑒於其本身育有未成年子女2名，依其供述，其亦曾對未成年幼女施以相類管教行為(見原審原訴字卷第231頁)，本院認仍宜參考衛生福利部依家庭暴力防治法第54條第1項授權訂定之家庭暴力加害人處遇計畫規範所載處遇計畫項目，併命被告黃○樂於本判決確定之日起2年內，接受如主文第2項所示時數之處遇計畫(完成認知教育輔導及親職教育輔導)，俾藉由觀護人之督促，確實導正被告黃○樂之錯誤觀念、增強其抗壓性，並建立其完整的親職能力，以避免再犯。倘被告黃○樂違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第6款、家庭暴力防治法第38條第5項及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，其緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
(二)被告高○○、温○○、黃○慈部分：查被告高○○、温○○、黃○慈上開宣告之刑，均已逾有期徒刑2年，依法不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第11條、第74條第1項第2款、第74條第2項第5款，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李旻蓁提起公訴，被告等提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度原訴字第98號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 高○○選任辯護人 謝允正律師（法扶律師)被 告 温○○ （姓名、年籍均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 黃○樂選任辯護人 黃暖琇律師被 告 黃○慈
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑上列被告因家暴妨害幼童發育等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18998號、111年度偵緝字第2907號），本院判決如下：
主 文
一、高○○成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑參年。
二、温○○成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之吹風機壹支沒收。
三、黃○樂成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。
四、黃○慈成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之手機充電線壹條沒收。
犯罪事實
一、温○○為幼童甲○○（民國000年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ童）之生母，温○○、黃○慈、黃○樂為Ａ童之主要共同照護者，渠等共同居住在桃園市桃園區住處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。温○○、黃○慈、黃○樂竟共同基於成年人故意對兒童傷害之犯意聯絡，於111年2、3月間，在上址接續以手機充電線、吹風機線毆打Ａ童之背部、腿部、手部及徒手毆打Ａ童之臉部及身體各處，並以不詳之方式傷害Ａ童之頭部，致Ａ童受有臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害。
二、温○○、黃○慈、黃○樂復於同年3月28日上午9時許，將Ａ童委託予黃○慈之男友高○○於上址獨自照護。高○○竟基於成年人故意對兒童傷害之犯意，於同日上午11時許，先以排尺毆打Ａ童之腿部，致排該尺斷裂，並以俗稱趴拱橋之姿勢懲罰Ａ童久撐，見Ａ童體力不支倒地，竟以腳踹Ａ童之腹部，於同日下午4時許，又以手重擊Ａ童之嘴部，致Ａ童後仰倒地而頭部撞擊地面。嗣黃○樂返家後發現Ａ童呈現嘔吐及昏沉狀態，於同日晚間9時30分許，將Ａ童送往衛生福利部桃園醫院救治，經診斷Ａ童之腦部受有創傷性硬腦膜下出血並腦水腫及腦疝、臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害；復於同月29日凌晨1時51分許，因病危緊急轉院至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）為開顱手術，後為警在上址住所當場查獲扣案之手機充電線1條及吹風機1支等物，因而查悉上情。
理 由
壹、程序部分：本判決所引用之供述證據部分，被告高○○、温○○、黃○樂、黃○慈及被告高○○、温○○、黃○慈之辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院原訴字卷第57頁、第124頁、第137頁、第234頁），且被告黃○樂之辯護人於刑事答辯狀表示對證據能力沒有意見（見本院原訴字卷第374頁），復於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：上開犯罪事實，業據被告温○○於本院準備程序及審理時、被告高○○、黃○樂及黃○慈於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見111年度偵字第18998號卷二第41頁、第140頁，111年度偵緝字第2907號卷第47頁，本院原訴字卷第53頁、第120頁、第134頁、第230頁、第356至357頁），並有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件照片黏貼紀錄表暨被害人Ａ童（下稱Ａ童）傷勢照片及案發現場環境照片、桃園分局轄內幼童Ａ童疑似遭兒虐案現場初步勘察報告暨Ａ童傷勢照片、刑案現場測繪圖、Ａ童急診病歷、入院紀錄、門診紀錄、傷勢與工具之疊合比對、內政部警政署刑事警察局111年5月12日刑生字第1110036699號鑑定書、被告4人之通訊軟體LINE群組之對話紀錄截圖、被告高○○與被告温○○之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、長庚醫院112年1月17日長庚院林字第1111251438號函暨Ａ童就醫病歷光碟、診斷證明書、衛生福利部桃園醫院111年10月31日桃醫急字第1111912692號函暨Ａ童診斷證明書、相關病歷資料、長庚醫院113年3月4日長庚院林字第1121251579號函暨Ａ童病況說明在卷可佐（見他字卷第77至84頁、第133至141頁、第143至158頁、第161至178頁，111年度偵字第18998號卷一第303至305頁，111年度偵字第18998號卷二第27至31頁、第71至91頁、第141頁、第219至224頁，111年度偵緝字第2907號卷第73至89頁，本院原訴字卷第241至242頁），足認被告4人上開任意性自白與事證相符，堪予採憑。從而，本案事證明確，被告4人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以
加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號判決參照）。經查，被告4人於行為時均係成年人，而Ａ童則係未滿12歲之兒童，各有其等年籍資料存卷為憑。是核被告4人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。公訴意旨雖認被告4人僅犯刑法第277條第1項傷害罪，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知變更後之罪名，無礙於被告4人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告温○○、黃○樂、黃○慈於111年2、3月間為Ａ童之主要照顧者，為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，且其等對Ａ童所為之前揭傷害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依上揭刑法之罪論科。
㈡被告温○○、黃○樂、黃○慈於111年2、3月間傷害Ａ童之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告温○○、黃○樂、黃○慈係基於同一犯罪決意，於密、接時
地，接續數次以手機充電線、吹風機線毆打Ａ童之背部、腿部、手部及徒手毆打Ａ童之臉部及身體各處，並以不詳之方式傷害Ａ童之頭部，傷害Ａ童而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上應論以包括一行為，較為合理，為接續犯，應僅成立以1次上開傷害罪名。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人均明知Ａ童於案發時
為未滿3歲之兒童，於該年紀正值認知、情緒、社交之發展時期，自應給予適當之管教及合理之教育，使其能夠發展社會化之能力，而被告温○○為Ａ童之生母，對於Ａ童自應負擔教養及保護之責，非但未給予適當之教育，反而與同居人即被告黃○樂、黃○慈共同對Ａ童以電線等物品傷害Ａ童且未與阻止，致Ａ童全身受有大片之瘀傷（見他字卷第137至138頁），所為實忝為人母，惡性非輕，應予深責；又被告黃○樂自身亦育有子女，不但未對Ａ童施以合理之管教，反而共同對Ａ童施以傷害之行為，所為全無可取。又被告高○○竟以排尺毆打Ａ童致排尺斷裂，甚至以俗稱「趴拱橋」之姿勢懲罰Ａ童，再以腳踢擊Ａ童之腹部，殊難想像其等竟對於一幼童施以如此嚴重之傷害手段；且其於本院審理期間對於排尺斷裂乙節，竟供稱：我用排尺打Ａ童臀部時，排尺敲到地板才斷裂等語（見本院原訴字卷第121頁），衡情排尺為塑膠或壓克力材質，且有一定之厚度，此亦為被告高○○所自承（見111年度偵字第18998號卷卷一第17頁），倘非以相當力道撞擊地面，排尺又豈會無故斷裂？顯見被告高○○未能正視己非，絲毫無悛悔之意。而被告黃○樂、高○○於犯後對於其等之犯行不但未有深刻之檢討，反而於本院審理中互相推諉卸責（見本院原訴字卷第354頁、第369頁），犯後態度惡劣；佐以告訴代理人於本院審理中稱：Ａ童目前尚在安置中，現在仍然持續地在回診中，Ａ童其實仍有發展遲緩、安全感欠缺的問題，每次在會面或者上課要跟照顧者分離時，Ａ童會有比較高張的情緒，該種情緒及依附感的狀況是長期疏忽照顧及受到不好的照顧狀況下所造成的影響，目前Ａ童的身心狀況都還持續評估中，也有在持續地請醫療中心及相關的醫療單位去評估Ａ童的發展狀況，並給予輔導、回診及治療。Ａ童送醫當下，除了創傷性腦傷之外，身上的瘀傷其實不是當下毆打造成的紅腫，而是經歷蠻長的時間才會造成那樣的瘀痕，因此我們不確定Ａ童那一段期間受照顧的狀況到底是發生什麼事情。Ａ童過去確實沒有受到良好的照顧，不管是111年間，或是後來跟這些被告們一起生活的過程中，其實生活日夜是顛倒的，Ａ童會常常被疏忽照顧，沒有正常的喝奶或是吃食物，雖然沒有到營養不良，可是Ａ童當時是會肚子餓到自己挖奶粉吃，另外被告4人有提到Ａ童走路有跌倒的狀況，我們安置後其實Ａ童並沒有這些狀況，目前受照顧的狀況都是妥適的。桃園市政府尊重法院的判決，但沒有想要從輕量刑等語（見本院原訴字卷第368至369頁），亦可徵被告4人對Ａ童疏於照顧而未盡教養之責。本院考量上述犯罪情狀之嚴重性，認不宜自輕度刑開始量刑，亦不宜諭知得易科罰金之刑度，兼衡被告4人自陳之智識程度、家庭經濟狀況等節（見本院原訴字卷第360至361頁），暨其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、檢察官求刑意見（見本院原訴字卷第369頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案之手機充電線1條、吹風機1支，分別為被告黃○慈及被告
温○○所有，且均為被告温○○、黃○樂、黃○慈等人持以為本案傷害Ａ童犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告黃○慈、温○○之主文項下宣告沒收。
㈡扣案之淺藍色毛巾1條、深藍色毛巾1條、褲子1條，為Ａ童生
活所用之物品，此據被告温○○供承在卷（見本院原訴字卷第350頁），且均非違禁物，爰不另行宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
被告温○○、黃○慈、黃○樂於犯罪事實欄一所示之時間、地點，以如犯罪事實欄一所示之方式毆打Ａ童之臉部及身體各處，並以不詳之方式傷害Ａ童之頭部而凌虐Ａ童。被告温○○、黃○慈、黃○樂復於同年3月28日上午9時許，將Ａ童委託予黃○慈之男友即被告高○○於上址獨自照護，被告高○○竟以如犯罪事實欄二所示之方式毆打Ａ童，致Ａ童後仰倒地而頭部撞擊地面，而被告4人均明知上情，猶未對Ａ童為任何及時基本之救護處置，嗣Ａ童經送醫後經檢出受有創傷性硬腦膜下出血並腦水腫及腦疝、臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害，復於同月29日凌晨1時51分許，因病危緊急轉院至長庚醫院為開顱手術，診斷後現仍遺有視神經傳導部分受損等後遺症。因認被告4人另涉犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，且被告温○○、黃○慈、黃○樂就111年3月28日部分亦均涉犯刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
㈢公訴人認為被告4人涉犯上揭罪嫌，無非係以被告4人於警詢
及偵查中之供述、桃園市政府警察局桃園分局刑事案件照片黏貼紀錄表暨Ａ童傷勢照片及案發現場環境照片、桃園分局轄內幼童Ａ童疑似遭兒虐案現場初步勘察報告暨Ａ童傷勢照片、刑案現場測繪圖、Ａ童急診病歷、入院紀錄、門診紀錄、傷勢與工具之疊合比對、內政部警政署刑事警察局111年5月12日刑生字第1110036699號鑑定書、衛生福利部桃園醫院111年10月31日桃醫急字第1111912692號函暨Ａ童診斷證明書、相關病歷資料、長庚醫院112年1月17日長庚院林字第1111251438號函暨Ａ童就醫病歷光碟、診斷證明書、被告4人之通訊軟體LINE群組之對話紀錄截圖、被告高○○與被告温○○之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、111年3月29日員警職務報告、兒童少年保護通報表為其主要論據。
㈣然查：
⒈就被告温○○、黃○樂、黃○慈於111年2、3月間之行為及被告高
○○於111年3月28日之行為不構成刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪：
⑴按刑法第286條第1項規定「對於未滿18歲之人，施以凌虐或
以他法足以妨害其身心之健全或發育」罪，第3項為「犯第1項之罪」之結果加重犯。依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。
⑵被告4人於照顧Ａ童期間，基於成年人故意對兒童傷害之犯意
，被告温○○、黃○樂、黃○慈於111年2、3月間，以手機充電線、吹風機線毆打Ａ童之背部、腿部、手部及徒手毆打Ａ童之臉部及身體各處；被告高○○則於111年3月28日，以排尺毆打Ａ童之腿部，致排該尺斷裂，並以俗稱趴拱橋之姿勢懲罰Ａ童久撐，見Ａ童體力不支倒地，竟以腳踹Ａ童之腹部，嗣於同日下午4時許，又以手重擊Ａ童之嘴部，致Ａ童後仰倒地而頭部撞擊地面等情，業經認定如前，此與前開所舉鞭笞成傷、以香煙燒燙身體、告以將嘔吐物吃下、拋擲撞牆、脫衣裸體站在戶外罰站、餵食毒品，或以言詞持續長期鄙視等一般社會通念認係粗暴不仁者之凌虐行為並不相當。再者，長庚醫院前雖就Ａ童之情形函覆以：潘君（按：即Ａ童）復原及癲癇控制均良好，現尚未發現明顯肢體及智力缺損等情形，且視力與一般正常孩童無異，惟仍遺有視神經傳導部分受損之情形，且腦傷後病人通常會遺有癲癇及語言發展遲緩等後遺症等語，此有長庚醫院112年1月17日長庚院林字第1111251438號函在卷可佐（見111年度偵字第18998號卷二第219頁）；嗣經本院再次函詢長庚醫院，經該院函覆以：依病童（按：即Ａ童）112年11月22日最近一次至本院兒童神經內科門診回診之病情研判，病童當時恢復情形良好，無發現四肢或身體機能障害（按：應為「障礙」之誤載），其動作及語言發展亦屬正常（代訴已可進入一般幼兒園就讀），此仍應以病童實際恢復情形為準等語，此有長庚醫院113年3月4日長庚院林字第1121251579號函文在卷可佐（見本院原訴字卷第242頁），足認Ａ童雖於111年3月28日送急診而經診斷受有有創傷性硬腦膜下出血並腦水腫及腦疝、臉部損傷、上臂挫傷、前臂挫傷、大腿挫傷、小腿挫傷等傷害，然依據Ａ童歷次回診之紀錄，尚無法認定Ａ童受有後遺症，難認被告4人前揭傷害Ａ童之行為，有妨害Ａ童發育之情形，自與刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪之構成要件未合。
⒉被告温○○、黃○樂、黃○慈就111年3月28日被告高○○所為，不與被告高○○成立共同正犯：
⑴按共同正犯間所謂之犯意聯絡，係指共同正犯相互間合力完
成犯罪行為之意思合致，若僅係事先知悉他人將有犯罪行為，或於他人犯罪時單純在場，而與該他人間並無共同犯罪之意思合致，亦無行為分擔，自不成立共同正犯（最高法院77年度台上字第5447號判決參照）；且「知情」與「犯意之聯絡」並不相同且無必然之關聯，所謂「犯意之聯絡」，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已（最高法院99年度台上字第2056號判決意旨參照）。
⑵經查，被告温○○、黃○樂、黃○慈雖於111年3月28日當日上午9
時許，將Ａ童託付與被告高○○照顧，然尚無法認定被告温○○、黃○樂、黃○慈就被告高○○個人傷害Ａ童之行為，事前有何謀議之舉，或在被告高○○實施犯罪之際，有何相互利用以成此事之意思聯絡。再者，被告高○○雖於其等之通訊軟體LINE群組內以訊息表示「排尺又被我打斷一隻了」、「他也不知道再流鼻血什麼意思的」等語（見111年度偵字第18998號卷二第75頁），然此係被告高○○對Ａ童實施傷害行為後，於群組內描述現場之情形，自難僅憑被告温○○、黃○樂、黃○慈均於該通訊軟體LINE群組內，或未為反對之陳述，抑或另為表意，即認其等應與被告高○○就此部分犯行成立共同正犯。㈤綜上所述，依卷內之證據所示，僅可認定被告4人分別於前揭
時間有傷害Ａ童之犯行，然無法認定被告4人有凌虐妨害Ａ童發育之行為，惟此部分若成立犯罪，應與被告4人上開經論罪科刑部分具有一罪關係；又被告高○○固有於111年3月28日以前揭方式傷害Ａ童，然無法認定被告温○○、黃○樂、黃○慈與其具有犯意聯絡及行為分擔，是此部分之犯行應屬不能證明，惟此部分若成立犯罪，應與被告温○○、黃○樂、黃○慈上開經論罪科刑部分具有接續犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 113 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。