臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第120號上 訴 人即 被 告 張○祥（年籍資料詳卷）選任辯護人 法律扶助基金會張明維律師上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第163號，中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，張○祥無罪。
理 由
一、本院審理範圍㈠檢察官起訴被告張○祥涉犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。
㈡原審認定被告犯成年人與少年共同故意對兒童犯傷害犯行，
而諭知有罪之判決。就妨害幼童發育罪部分，因無法認定被告有凌虐妨害被害人A童發育之行為，不另為無罪之諭知。
㈢被告對於故意對兒童犯傷害罪之有罪判決，提起本案上訴，而檢察官並未提起上訴。
㈣從而，被告上訴範圍僅為「成年人故意對兒童犯傷害罪」，
即為本院之審理範圍，合先說明。
二、公訴意旨略以：被告張○祥與甲○○（民國00年0月生，行為時未滿18歲，業經臺灣桃園地方法院以112年度少護字第587號裁定交付保護管束，下稱少年）為夫妻關係，2人為乙○（000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之父母，彼此間有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。A童出生後由被告與少年共同照顧，於109年8月31日前之不詳時間，被告與少年竟分別基於傷害兒童犯意，多次以不詳之方式傷害A童，至A童於109年8月31日晚上發生抽蓄現象，由被告撥打119將其送往聯新醫院，後轉送長庚醫療財圑法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急救，經該院發現A童受有受虐性腦傷、硬腦膜下出血、右側視網膜出血及癲癇等傷害，並通報桃園市政府家防中心，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年故意對兒童犯傷害罪嫌（另被告涉犯凌虐未滿16歲A童犯行，被訴刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪嫌部分，業經原審不另為無罪諭知，不在本院審理範圍）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，係以被告、少年於偵訊中之供述；林口長庚醫院診斷證明書、被害人A童自109年8月1日至同年11月3日止，在林口長庚醫院就診之病歷暨醫療影像光碟各1份；案發地點現場照片、兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊二版、林口長庚醫院110年6月1日長庚院林字第1100350270號函；內政部警政署刑事警察局111年5月2日刑鑑字第1110500270號函（按係被告未到場測謊）為主要論據。
五、被告之辯解及辯護人之辯護內容㈠上訴人即被告張○祥否認犯罪，辯稱：我沒有用力、劇烈搖晃
A童，109年8月31日晚上，我在房間照顧A童，我睡著了，A童從我們所睡的彈簧床掉下去，我醒來時，A童在地上哭，後來就送醫院等語。
㈡辯護人辯護稱：
⒈雖原審判決認定被告是以劇烈搖晃的方式，導致A童顱內出
血、視網膜出血，但原審判決對於被告究竟在什麼時間、地點，用什麼方式劇烈的搖晃A童，判決內均未敘明，而被告自始至終否認犯行，A童身上也沒有一般兒虐案件的外傷，我們認為原審判決認定尚有違誤之處，而有調查沒有完備。
⒉原審判決、公訴意旨認定被告涉犯共同對A童為傷害罪，無
非是以A童在109年8月31日遭診斷書有硬腦膜下出血、視網膜出血及癲癇等傷勢，但是按照衛福部有關兒少虐待疏忽醫事人員工作手冊，內容是顯示出若診斷出嬰兒有上開症狀的話，仍無法據此推論為受虐性腦傷，而需有其他佐證並排除鑑別診斷，本案A童固然受有上開傷勢，但是按照證人的證述內容，並沒有辦法得出被告有參與實施傷害A童之犯行，更何況被告在本案審理過程中經測謊鑑定，關於被告有無用力的推打或是惡意搖晃A童，被告是通過測謊鑑定的，原審判決只是基於A童是少年與被告之子，因A童、少年與被告同住，就認定被告可能也知道或者參與少年傷害犯行，並無任何事證可以連結被告與少年有共同的犯意聯絡、行為分擔。
⒊再者，按照被告的工作、生活作息，他每天頂多只有2個小
時可以跟A童接觸，被告並非主要照顧者，依A童的兒童健康手冊，A童的生長曲線，身高、體重都是符合正常同齡幼兒的水準，且事發當時、過往的照片顯示，A童身上沒有任何外傷，尚難認定被告有共同傷害A童犯行，請考量上情，給予被告無罪之判決等語。
六、經查：㈠被告與少年為夫妻，未滿周歲之子（即A童）於109年8月31日
晚上6時20分許，在桃園市○○區住處發生抽蓄現象，嗣經轉送往林口長庚醫院急診，診斷受有受虐性腦傷、硬腦膜下出血、右側視網膜出血、癲癇等傷害之事實，有戶籍資料2份（見桃檢110年度他字第609號卷《下稱他609卷》第7至12頁）；戶役政資訊網站查詢-全戶戶籍資料（見本院卷第41至45頁）；林口長庚醫院109年9月22日診斷證明書1份（見他609卷第13頁）；林口長庚醫院110年6月1日長庚院林字第1100350270號函暨被害人A童就診病歷光碟、病症說明（見他609卷第35至41頁）；桃園市政府警察局楊梅分局刑案照片黏貼紀錄表（鄭佩鈴於安置中心之監視器畫面截圖）（見他609卷第111至115頁）；本案事發地點現場照片（見他609卷第117至125頁）附卷可稽，此部分之事實，堪予認定。
㈡關於A童所受之「受虐性腦傷、硬腦膜下出血、右側視網膜出血、癲癇」等傷勢（下稱本案傷勢）：
⒈業據林口長庚醫院於113年3月18日、114年11月6日均函覆
稱：「病人A童109年8月31日至本院急診、住院之診斷為新舊不同時期之硬腦膜下出血合併腦中線遭血塊擠壓至右方、癲癇及右側視網膜出血，經血塊清除、減壓手術、腦水引流管置放、加護病房及癲癇控制治療後，於109年9月23日出院，並陸續至本院兒童神經內、外科門診、住院接受硬腦膜下引流管移除手術、動作、語言復健及抗抽筋藥物等治療；而依病人110年2月3日及112年3月22日最近一次至本院眼科及神經內科回診時之病情硏判，其已能自由活動及正常溝通，且無視網膜出血或剝離等情形，但因病人腦部核磁共振檢查顯示右側額頂葉小部分腦實質萎縮，且因尚無法配合視力量測，故是否遺存視網膜、眼神經損傷、發展遲緩、學習困難及其他行為問題，均尚須持續追蹤觀察評估」等情（見原審卷第287至288頁，本院卷第129至130頁）。
⒉上開林口長庚醫院114年11月6日函文，另稱：「就醫學言
，眼底多層出血傷勢應係巨大外力（撞擊、搖晃或其他均可能）所造成（例如：高樓跌落、重大車禍或受虐等），此傷勢合併新舊不同時期之硬腦膜下出血及癲癇，為國際文獻所揭之典型受虐性腦傷傷勢，且因病人腦部電腦斷層檢查影像顯示其硬腦膜右側硬腦膜下包含新舊不同時期之出血（深黑色及白色），故應為多次行為所造成（深黑色影像通常為7天以上之出血、白色影像則為3天以內之出血表現），如僅於109年8月31日至本院急診當日自彈簧床跌落地面，應不可能導致上開傷勢，惟以上仍應以實際情形為準」等情（見本院卷第129至130頁）。
⒊又「兒少虐待及疏忽：醫事人員工作手冊」內容，記載受
虐性腦傷（舊稱：搖晃嬰兒症候群）是典型的虐待性頭部傷害，該傷害之機轉：劇烈搖晃嬰兒頭部，或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減速，對腦組織及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害導致等情（見他609卷第17、18頁）。而上開手冊係參考美國、英國之醫學期刊論文，本於科學研究，經過長期觀察為數眾多之嬰兒受傷之成因，基於醫學數據統計所歸納之結論，有衛生福利部以112年5月24日衛部心字第1121761221號函暨檢附之附件附卷可稽（見原審卷第97至98、109至130頁），認具憑信性。
⒋綜上，就醫學專業角度、具有憑信性之上開工作手冊內容
，可知A童所受之本案傷勢，源於多次巨大外力所造成，致有眼底多層出血、新舊不同時期之硬腦膜下出血及癲癇等傷勢，亦堪認定。
㈢關於A童所受本案傷勢，究係何時、遭何人、以何方式所造成？是否遭被告所傷害？等疑義。經查：
⒈少年於本院具結證稱：A童出生後，由我、繼母江○蘋所照
顧，我自己1個人在家照顧，當我白天去上班或沒空時，交給江○蘋在她家照顧，我約1週上班2、3天，與被告一起去工地；被告在晚上6、7點下班回來，也會幫A童換尿布、洗澡，A童約晚上9、10點睡覺；109年8月31日我與被告去上班，下班去接A童，江○蘋說A童一直哭，蠻黏人的，不知道哪裡不舒服；我是A童的主要照顧者等語（見本院卷第172至173、179、180至181頁）。核與證人江○蘋於警詢、偵訊中陳稱其照顧A童之頻率、少年為主要照顧等語大致相符（見他609卷第92頁，桃檢110年度偵字第39480號卷22至23頁）。是以，辯護人辯護稱：被告並非A童之主要照顧者，認屬有據。
⒉被告、少年所指：A童於109年8月31從床舖跌落、案發前從
沙發上跌落乙節，因床鋪高度約52公分，沙發高度約38公分（見他609卷第121頁），加計A童未滿周歲之身長尚未達90公分，總高度未逾150公分。佐以鑑定證人即時任林口長庚醫院林柏翰醫師於原審證稱：通常在低於150公分高度摔落的情形下，造成大範圍腦出血的機率是很低的等語（見原審卷第323頁），核與「兒少虐待及疏忽：醫事人員工作手冊」內容相符（見他609卷第17頁）。可認被告、少年所指A童從床舖、沙發跌落等情狀，並非造成A童受有本案傷勢之原因。
⒊公訴意旨認被告涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，起訴
書僅記載「不詳時間」、「多次以不詳之方式傷害A童」，且A童於109年8月31日自床鋪跌落，並非造成A童受有本案傷勢之原因，已如前述。而檢察官始終未提出積極證據，證明被告於109年8月31日當日有何傷害A童行為，亦未舉證證明A童於109年8月31日前所受本案傷勢，被告為真正傷害A童之行為人或共犯。
⒋經本院委請內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊鑑定
，關於被告於會談中「否認『打、丟、摔、快速搖晃傷害』A童」，經測試結果，「無不實反應」等情，有內政部警政署刑事警察局114年8月12日鑑定書及所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表等件附卷可查（見本院卷第115至121頁）。
㈣此外，檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一
造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用另造即檢察官之言，遽為最不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談（最高法院99年度台上字第4333號判決參照）。經查：
⒈起訴書所記載之其他證據，固能證明A童受有本案傷勢之結
果，尚無足證明被告為公訴意旨、原審判決所載之單獨或共同傷害A童犯行。
⒉A童於109年8月31日就醫時，並無明顯之外傷，A童受有本
案傷勢，極有可能是同為照顧者、同住之證人江○蘋、少年、被告所造成，然檢察官迄未提出具體事證，證明被告之何行為與A童所受本案傷勢間，具有關連性，徒因A童受有本案傷勢，進而推論被告單獨、或與少年共同傷害A童，難認有據。
⒊縱然被告所辯不足採信，惟依「罪證有疑、利歸被告」之
證據法則，應為被告有利之認定，自不得單憑被告之抗辯有疑，逕為認定被告犯罪之依憑。
七、綜上所述，依檢察官之舉證，既有合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院即無從形成被告有罪之確信，既不能證明被告之罪行，依前開規定與判例意旨，自應為諭知無罪之判決。
八、撤銷改判之理由原審未予詳查，復未勾稽本案卷附各項證據、逐一印證、剖析，而為被告有罪之認定，尚嫌率斷而有違證據法則之違誤。被告上訴否認犯行，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官袁維琪提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 12 月 31 日