臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第286號上 訴 人即 被 告 蔣經衛選任辯護人 許家豪律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國114年6月4日所為114年度審原訴字第3號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第32696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
前項撤銷部分，原審所認蔣經衛犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑八月。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣臺北地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告蔣經衛提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我離婚後，透過網路認識女網友，因為渴望愛情，為與女網友交往，聽其指示從事收款工作，才基於不確定故意而為本案犯行，犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定減刑，量刑過重，請從輕量刑等語。而辯護人亦為被告辯稱：從被告與女網友的對話可知，被告是在離婚後感情空窗、受到感情誘惑，才在思慮不周下所為，被告交付被害人的相關收據也是書寫自己的真實姓名，確實並非貪圖報酬，僅是為了與網友交往，基於不確定故意犯案；再者，被告於原審時即表示想要與告訴人和解，但是不論是法院傳喚，或是辯護人與告訴人連繫，均無法取得聯絡，被告也有提出具體方案，表達願意賠償告訴人就被告提款的全部損失；另被告是基於概括犯意為之，卻因偵審實務導致被告相關案件無法合併審判，而遭剝奪適用刑法第74條緩刑宣告的機會，有違憲法所保障的平等原則與比例原則，懇請法院聲請釋憲等語。是以，被告僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
貳、本庭撤銷原審判決關於宣告刑部分的理由：
一、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其立法目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。再者，量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如下級審法院量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。這意味第一審判決的科刑事項，如有具體理由認有認定或裁量的不當（如誤認或遺漏重要的量刑事實、錯誤評價重要的量刑事實），或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑的情狀未及審酌的情形（如量刑基礎或因子發生變動）時，第二審法院自得予以撤銷改判。
二、本件被告並未陳明他犯本罪有何在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境；他所提離婚後感情空窗，透過網路認識女網友「慧北鼻吖」，因為渴望愛情，為與「慧北鼻吖」交往，才聽從指示，替她暱稱「路遙知馬力」的舅舅從事收款工作等情，雖於本庭審理時提出另案中他與「慧北鼻吖」之間的通訊軟體LINE對話紀錄為證，但尚難認足以引起一般人同情或憫恕，則原審未依刑法第59條規定酌量減輕他的刑責，核無不當。雖然如此，被告的犯罪動機確實起因於網路交友，依他的社會經驗閱歷雖足以知悉、判斷本案行為的風險，亦堪認他在本案的主觀犯意是基於不確定故意所為（被告所涉另案臺灣臺北地方法院113年度審原訴字第134號、113年度審原簡上字第9號刑事判決均同此認定），被告的惡性尚與直接故意者有別，這是原審所遺漏審酌的重要量刑事實。以上事由，核屬有利於被告且足以影響科刑的情狀，顯見原審判決的量刑基礎事實已有變動，原審判決未及審酌，依照上述說明所示，自應成為上級審撤銷改判的事由。是以，被告上訴意旨指摘原審判決未依刑法第59條減輕其刑部分的理由雖不可採，但原審判決量刑確有不當，本庭自應就原審判決的宣告刑部分予以撤銷改判。
三、辯護人雖為被告辯稱：被告是基於概括犯意為之，卻因偵審實務導致被告相關案件無法合併審判，而遭剝奪適用刑法第74條緩刑宣告的機會，懇請鈞庭聲請釋憲等語。惟查，刑法第74條所規定的緩刑，是台語所稱的「寄罪」，屬刑罰權作用的一環，著重於特別預防機能，區分犯罪行為的可罰性與被告現實上有無刑罰的必要性，進行個別化的刑罰判斷，並透過暫緩刑罰的執行，避免被告被剝奪人身自由的不利益和短期自由刑的流弊，被告有自新的機會，而有消滅刑罰權的效果，主要目的在獎勵惡性較輕者，使其改過遷善，在要件上自不宜過於嚴苛。相較於我國主要法律被繼受國的德國、日本法制，現行法所定過於嚴苛的緩刑制度，立法者確實應該修正。可惜的是，在法官們先後提起3件不同原因事實與理由的違憲聲請案中，司法院大法官卻都置之不理。黃瑞明大法官提出、蔡明誠與詹森林及謝銘洋大法官加入的憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意見書即敘明：「曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，於因法律規定造成訴訟程序割裂，或其他非可歸責於被告之事由而案件被分別起訴、審判，致先後判決確定，因此產生二件以上之判決時，在客觀上即無適用緩刑規定之機會，形成得否受緩刑宣告之差別待遇，與特別預防或有無刑罰必要性等緩刑考量因素無關，無法對無特別預防考量及刑罰必要性之被告宣告緩刑，不符合我國緩刑制度之目的」等意旨。由此可知，憲法法庭多數大法官對此議題採取尊重立法者形成自由的意旨，且本庭認為被告是否基於概括犯意而為本案犯行亦有疑義，加上辯護人並未提出現行緩刑規定確有違憲的法律論述，本庭自無從依其請求向憲法法庭提出釋憲聲請，一併敘明。
參、本庭就被告所為的量刑：有關被告應科處的刑度，本庭以行為責任為基礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。茲分述如下：
一、責任刑範圍的確認：被告加入真實姓名年籍不詳、LINE上分別暱稱「慧北鼻吖」、「路遙知馬力」等人組成三人以上，以實施詐術為手段，且具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織的詐欺集團，擔任取款車手的工作，在詐騙集團施詐過程中扮演的是較為末端、被查獲危險性較高的角色，相較於主要的籌劃者、主事者或實行詐騙者，被告介入程度及犯罪情節較為輕微。再者，被告因為渴望愛情，為與暱稱「慧北鼻吖」的女網友交往，才基於不確定故意，聽從她的指示而為本案犯行，犯罪的可非難性較低。又臺灣社會電信詐欺盛行超過20年，近年來詐欺集團更是猖獗，對社會及人民財產所造成的威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告無視於此，所為不僅造成告訴人受有新台幣（下同）35萬元的財產上損害，並危害財產交易安全及社會經濟秩序、破壞人際間的信任關係，堪認被告的犯罪手段及犯罪所生損害均屬重大。是以，經總體評估前述犯罪情狀事由，並基於平等原則（行為人未有減刑事由時，司法實務就類似案件通常量處1年至2年有期徒刑左右的刑度），本庭認被告責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏中區間。
二、責任刑下修與否的審酌：被告除因與「慧北鼻吖」等人為從事電信詐欺犯行之外，之前並沒有任何的犯罪紀錄，素行良好。再者，被告供稱高中畢業、離婚、行為時擔任烤漆工作、無人需要扶養的智識程度與生活狀況。又被告於警詢、偵訊及法院審理時始終坦承犯行，並於審理時繳交犯罪所得3,000元，已提出分期、全額賠償的和解方案，因告訴人經原審及本庭通知未到庭，且經原審及本庭電聯而未接聽，以致被告無從與告訴人調解成立或賠償其損害，犯後態度尚稱良好，得以成為量刑減讓的事由。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本庭認被告的責任刑應予以下修，對被告所為的量刑應接近處斷刑範圍內的低度偏低區間，才符合罪刑相當原則。
三、綜上，本庭綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所可能的量刑，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度偏低區間，爰就撤銷改判部分量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
肆、法律適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官李允煉於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 114 年 10 月 8 日論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。